广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终234号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）洪伟，男，1984年6月19日出生，身份证号码421************431，汉族，初中文化，重庆睿特尔科技有限公司负责人，户籍地湖北省麻城市****************。

于2019年5月18日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，2019年6月26日被依法逮捕，现押于惠州市看守所。

辩护人何大尤律师，广东人为律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）吴奔，男，1987年2月10日出生，身份证号码432************779，汉族，高中文化，户籍地湖南省涟源市******民新组。

于2019年5月18日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被刑事拘留，2019年6月26日被依法逮捕，现押于惠州市看守所。

指定辩护人叶仕芳，广东标远律师事务所律师。

广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人洪伟、吴奔犯假冒注册商标罪一案，于2020年3月21日作出（2019）粤1302刑初1967号刑事判决。

宣判后，原审被告人洪伟、吴奔不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人洪伟、吴奔及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2018年8月份开始，被告人洪伟租赁了惠州市惠城区*****办事处青塘村金阳街8号金阳苑B栋206房为窝点，以100元至180元不等价格从市场上购买旧的二手华为手机及相关零配件，未经商标所有人华为技术有限公司授权，于2018年8月、2019年3月1日先后聘请被告人吴奔与肖光振（另案处理），通过拆卸、组装翻新，包装成新的“华为手机”，在其经营的淘宝网店“睿特尔数码店”上对外销售牟利。

期间，被告人洪伟通过“刷单”提高网店的搜索排名和获取销量及好评吸引顾客。

2019年5月18日12时许，公安民警接到举报后在上述窝点抓获被告人洪伟、吴奔及肖光振，并在现场查获一批涉嫌华为翻新手机共43部、华为手机后盖67个、华为手机屏幕总成35个、华为手机包装盒（含充电器、数据线、耳机）102个、华为手机标贴25张、华为手机中枢6个、发货快递单一批、翻新工具一批、电脑主机2台、华为旧手机后盖一箱、华为旧手机35部、华为手机皮套42个、电子面打印机2台。

经华为技术有限公司鉴定，现场查获的翻新华为手机43部、手机后盖67个、手机屏幕总成35个、手机包装盒102个、手机标贴25张、手机中枢6个、手机皮套42个均属于假冒华为技术有限公司注册商标的产品。

根据该数码店150****7012的支付宝交易记录统计，被告人洪伟从2018年8月至2019年5月18日在淘宝网的网店“睿特尔数码店”销售假冒华为手机的金额共计4216094.57元；

其中2018年8月20日至2019年4月19日“刷单”共207笔，金额共计400631元。

另查明，被告人洪伟于2019年11月13日在律师的见证下签署《认罪认罚具结书》。

原判认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料，户籍信息、前科资料，报案材料，到案经过，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，退还清单及电子证据检查笔录，价格证明、价格认定标的明细表、关于伪劣华为手机和配件等物品无法进行价格认定的复函、价格认定协助书，调取证据材料清单、收发件快递单、电话清单、网店交易记录、行流水、情况说明等书证，接收证据材料，光盘，辨认笔录、签供材料，证人证言，另案被告人肖光振的供述和被告人洪伟、吴奔的供述与辩解等。

原审法院认为，被告人洪伟、吴奔无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营的数额为人民币3815463.57元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控被告人洪伟、吴奔犯假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

本案中，经营获利主要属于被告人洪伟，在犯罪中主要起主要作用，属主犯；

被告人吴奔受雇于被告人洪伟，获利较少，在犯罪中起次要作用，属从犯。

被告人洪伟、吴奔归案后如实供述犯罪事实，原审法院依法对其二人从轻处罚；

被告人洪伟的家属积极筹款赔付被害单位，并且取得了被害单位的谅解，原审法院酌情对其从轻处罚；

被告人吴奔在本案中属从犯，原审法院依法对其减轻处罚。

公诉机关建议判处被告人洪伟有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金；

判处被告人吴奔有期徒刑二年至三年六个月，并处罚金的量刑意见适当，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，原审法院作出判决：一、被告人洪伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金十万元。

二、被告人吴奔犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三万元。

三、扣押的华为翻新手机共43部、华为手机后盖67个、华为手机屏幕总成35个、华为手机包装盒（含充电器、数据线、耳机）102个、华为手机标贴25张、华为手机中枢6个、发货快递单一批、翻新工具一批、电脑主机2台、华为旧手机后盖一箱、华为旧手机35部、华为手机皮套42个、电子面单打印机2台（详见扣押清单），由公安机关依法处置。

上诉人洪伟提出上诉意见称，原审判决量刑过重，请求二审法院对其予以从轻处罚。

理由是：1、其无犯罪前科，未受过任何行政处分，系初犯、偶犯，主观恶性较小且社会危害性不大。

2、其归案后如实供述犯罪事实，属坦白，并自愿认罪悔罪，其家属积极筹款赔付给被害单位并已取得被害单位的谅解。

3、虽然其非法经营金额300余万元，但并没有获利，因为获利部分都在存货上，而这些货物都被公安机关缴获。

4、其家庭条件极其困难，父亲早逝，母亲年近七旬，长期生病，生活不能自理，夫妻还有一个小孩，只能靠妻子照顾老人及小孩的生活，没有任何经济来源。

洪伟的辩护人提出辩护意见称，原审判决认定部分事实错误且量刑过重，请求二审法院查明事实后，将本案发回重审或直接对洪伟改判缓刑。

理由是：1、原审判决认定上诉人洪伟非法经营3815463.57元，其行为属于情节特别严重，系事实认定错误。

原判认定非法经营的数额是根据支付宝交易记录统计得出，从2018年6月1日开始计算，但有相关证据能够证实淘宝店和小作坊是2018年8月20日开始经营的，且该淘宝店是向别人购买的，故此前的数额不能计入洪伟非法经营的数额。

现场查扣的43台手机，有15台没有发货就被查扣，客户会申请退款，这部分数额也应该予以扣减。

2、原审判决量刑时，没有完全考虑洪伟的法定或酌定从轻、减轻处罚情节。

洪伟因法律意识淡薄，贪图小利而触犯法律，主观恶性较小，社会危害性不大，虽非法经营金额300余万元，但基本上没有获利，获利部分都在存货上，均已被公安机关缴获。

洪伟身患重症肌无力，而慢性乙型肝炎查出20多年，病情复杂。

其父亲早逝，母亲年近七旬，长期瘫痪在床，生活不能自理，加上一个年仅4岁的小孩，均由其妻照顾，家庭没有任何经济来源，生活十分困难。

上诉人吴奔提出上诉意见称，原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。

理由是：1、其系初犯、偶犯，应当以教育为主，惩罚为辅，对其从轻处罚。

2、积极赔偿被害人损失并已取得谅解，可以从宽处理。

3、其只是一个打工者，法律意识淡薄，社会危害性不大，可适用缓刑。

吴奔的辩护人提出辩护意见称，对上诉人吴奔的行为构成假冒注册商标罪无异议，但原审判决量刑过重，请求二审法院对其予以从轻处罚。

理由是：1、吴奔是一名打工者，根据老板的安排工作，在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

2、吴奔平时为人忠厚老实，为了争取更好的生活，因法律意识淡薄而触犯法律，并未造成严重后果，主观恶性较小，社会危害情不大。

3、吴奔被抓获后，能如实供述其犯罪事实，有坦白情节，认罪态度良好，有悔罪表现。

4、吴奔已取得被害人的谅解，根据最高院量刑指导意见，可以减少基准刑40%以下，恳请二审法院对吴奔从轻处罚并适用缓刑。

本院经审理查明，原审判决认定上诉人洪伟、吴奔未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其二人的行为构成假冒注册商标罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，形成完整的证据链条，本院均予以确认。

对于上诉人洪伟、吴奔及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经查，有扣押决定书、扣押清单，电子证据检查笔录，价格证明、价格认定标的明细表、关于伪劣华为手机和配件等物品无法进行价格认定的复函、价格认定协助书，调取证据材料清单、收发件快递单、电话清单、网店交易记录、行流水、情况说明等书证，接辨认笔录、签供材料，证人证言等证据，证实上诉人洪伟、吴奔未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的犯罪事实，且与其二人与另案处理的同案犯肖光振的供述相互印证，其二人的行为已构成假冒注册商标罪，足以认定。

二上诉人涉案非法经营的数额，系侦查机关结合被告人供述、证人证言和快递单等证据，依法调取2018年8月至2019年5月18日该数码店150****7012的支付宝交易记录，并扣减“刷单”207笔交易金额后统计得出，该支付宝账号就是用于涉案手机交易的账号，统计时既未包含2018年8月20日之前的交易数额，也未包含现场查扣的43台手机的价值，且该涉案数额原审开庭时二上诉人均表示认可，故原审判决据此认定二上诉人非法经营数额3815463.57元，情节特别严重，不仅事实清楚，而且于法有据，本院予以确认。

原审判决根据上诉人洪伟、吴奔的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害后果，充分考虑了其二人在共同犯罪中的地位、作用，归案后能如实供述、已退赔被害单位并取得谅解及洪伟自愿认罪认罚等量刑情节，采纳原公诉机关的量刑建议，对其二人分别予以从轻、减轻处罚，在法定幅度内判处相应的刑罚，并无不当。

另外，因二上诉人提出的法律意识淡薄、家庭经济困难等，均不是法定、酌定从轻处罚的事由，故不能据此对其二人予以从轻处罚。

因此，二上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，部分与查明的事实不符，要求再予从轻处罚于法无据，本院均不予采纳。

本院认为，上诉人洪伟、吴奔无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营的数额为人民币3815463.57元，情节特别严重，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人洪伟、吴奔的上诉意见，据理不足，均不予支持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　李汉加审 判 员　唐荣平审 判 员　邱玉薇二〇二〇年七月三十一日法官助理　邓梦琪书 记 员　杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。