广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2598号上诉人（一审原告）：林小刚，男，1969年9月17日出生，香港永久性居民。

委托诉讼代理人：邵建华，广东福德律师事务所律师。

上诉人(一审被告)：广州金孜嘉贸易发展有限公司，住所地广东省广州市白云区新市街棠涌大埔北街****。

法定代表人：李辉胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李某松，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：李某武，该公司法律顾问。

被上诉人（一审被告）：广州锦东皮具有限公司，住所地广，住所地广东省广州市花都区狮岭镇自编狮峰一巷**第**v>法定代表人：黄京，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘某玉，该公司员工。

上诉人林小刚、广州金孜嘉贸易发展有限公司（以下简称金孜嘉公司）与被上诉人广州锦东皮具有限公司（以下简称锦东公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2438号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

林小刚上诉请求：撤销一审判决，改判金孜嘉公司、锦东公司连带赔偿林小刚经济损失及合理维权费用50万元，本案全部诉讼费用由金孜嘉公司、锦东公司承担。

事实和理由如下：1.金孜嘉公司、锦东公司一审提交的证据只能证明林小刚在涉案专利申请日前宣传“Vendula”品牌并公开了部分商品，但该品牌的宣传时间不等同于涉案外观设计的公开时间。

一审认定涉案专利设计在申请日前已公开，属事实认定错误。

2.一审以本案证据中显示有房屋造型的包，认定包括涉案专利在内的全部房屋造型包的设计是惯常设计，是错误的。

即便是房屋造型，涉案专利与对比设计的房屋造型具体形状也各不相同。

一审法院认定惯常设计时强调形状，未考虑图案设计及其与形状的结合，而在侵权比对时完全忽略了形状，只考虑图案，比对方法错误，得出的比对结论也是错误。

被诉侵权设计与涉案专利在设计思路、形状和图形整体布局等均一致，两者高度近似，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

金孜嘉公司辩称，将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者区别明显，林小刚的上诉无事实依据。

请求驳回林小刚的上诉请求。

锦东公司辩称，被诉侵权产品与现有设计无实质性差异，而与涉案专利设计区别明显，两者不相同也不近似，被诉侵权产品未侵害涉案专利权。

请求驳回林小刚的诉讼请求。

金孜嘉公司上诉请求：维持一审判决关于被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围并驳回林小刚全部诉讼请求的判决结果，改判认定林小刚在一审庭审中出示的被诉侵权产品实物并非由金孜嘉公司销售，支持金孜嘉公司的现有设计抗辩，本案诉讼费用由林小刚承担。

事实和理由如下：一、林小刚提交的被诉侵权产品实物并非金孜嘉公司销售。

1.林小刚注册的“Vendula”商标并不知名，而金孜嘉公司经营的全球速卖通店“GamystyeBaobaoStore”属于平台重点扶持店铺，其严格遵守平台关于保护知识产权的制度要求，金孜嘉公司不具有使用该不知名商标的主观意图和动机。

林小刚一审庭审出示的被诉侵权产品实物除产品上有“Vendula”标识外，还有一个标识“Gamystye”商标的吊牌，该吊牌可轻易添加拆除。

从常理推断，在产品已使用“Vendula”标识的情况下，并无必要再使用“Gamystye”商标。

金孜嘉公司从锦东公司处采购产品，未改变产品状态即进行销售，实际销售的产品与金孜嘉公司涉案网店展示的产品一致。

一审法院依据该吊牌标识认定产品实物由金孜嘉公司销售，属认定事实错误。

2.林小刚提交的公证书属域外证据，该公证书没有记录申请人购买拆封被诉侵权产品的全过程，该公证书不应被采信，亦无法证明林小刚提交的被诉侵权产品实物由金孜嘉公司销售这一事实。

涉案网店评论区买家上传图片的时间为2018年1月2日，在林小刚第二次购买产品时间之后，其真实性存疑，与本案被诉侵权事实无关联。

二、林小刚明知涉案专利设计丧失新颖性仍然申请专利权，其有不诚信的嫌疑。

因此，本案应对金孜嘉公司的现有设计抗辩进行评判。

三、林小刚提交的律师费发票与本案无关。

林小刚辩称，其提交的证据足以证明被诉侵权产品实物系由金孜嘉公司销售，并坚持己方的上诉意见。

锦东公司辩称，同意金孜嘉公司的上诉意见。

林小刚向一审法院提起诉讼，请求判令：1.金孜嘉公司、锦东公司立即停止生产、销售及许诺销售侵害林小刚专利号为ZL201530454782.1的外观设计专利权的产品；

2.金孜嘉公司、锦东公司销毁其所有库存侵权产品及专用模具；

3.金孜嘉公司、锦东公司向林小刚赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币1000000元。

一审法院认定事实如下：林小刚是名称为“包（店面）”、专利号为ZL201530454782.1外观设计专利的专利权人。

涉案专利的申请日是2015年11月13日，授权公告日为2016年6月1日。

该外观设计专利的简要说明表明，本外观设计产品的用途是用于盛装物品，外观设计要点在于产品的形状、图案及其结合，最能表现设计要点的图片或照片是主视图。

林小刚出示一份经中国驻英国大使馆认证的公证书显示，经正式授权的公证人KurupathSathyanathSreekumar于2017年11月出具公证书，公证书主要内容如下：Viktoriia在公证人面前经过适当的宣誓后确认如下内容：她在VendulaLondonLimited担任销售经理，公司从事时装配饰业务，其中一款产品称为“寿司抓包”，在www.aliexpress.com网站上发现一位名为Gamystye的卖家在出售一个模仿“寿司抓包”的包袋后，她购买了这款包袋，以帮助其公司就有关侵权行为提出申诉。

据她说她所遵从的销售过程如下：她在网上查询并下单（随附网页摘录副本），然后用自己的银行卡付款（随附银行对账单副本），随后获得一份交付详细信息（连包裹跟踪单信息），她收到包裹后拍下了照片，她打开包裹后还拍了6张保证的照片（随附照片）。

一审当庭勘验被诉侵权产品实物，林小刚出示的被诉侵权产品实物未经第三方封存，所附邮单显示“Form:Gamystye”字样。

经当庭将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，林小刚认为二者构成近似，并指出：两者中间有一个类似于窗户，房瓦，上面是屋顶，屋顶有类似墙的东西，反面以较少的图片或者基本没有图片来展示，墙的底部也是一致的，拉链位置、角度基本一致，其侧面的形状以及安装拉链的位置都很接近，上面的扣子也是完全一致的，从正上方来看，两者形象也是一致的，包括扣子的形状都是一致的。

从背面来看，背面体现了瓦和房子的形象、存在地基，在相同的位置均有拉链，拉链的角度、距离基本一致。

金孜嘉公司和锦东公司指出：两者形状上基本一致，从图案上是不一样，色彩、色调、分布均不一样。

被诉侵权产品的底部是木质条纹，涉案专利是石青色条纹，涉案专利的主色调是以石青色为主调，被诉侵权产品是以橙色为主调；

涉案专利靠近左边的地方有摆放一个自行车，车子的外侧有很多五颜六色的花朵，而被诉侵权产品图案是三只黑色的小猫，分散在桌子两侧，被诉包包主要是寿司包、小猫包，而且被诉侵权产品在包盖的下面有五个吊牌，而涉案专利是没有这五个吊牌，涉案专利背面右下角有图案，而被诉侵权产品相应位置是空白的。

金孜嘉公司否认林小刚当庭出示的被诉侵权产品是其销售，并指出：林小刚当庭出示的被诉侵权产品正面左上角带有“Vendula”标识，但该公司在网上展示的商品并没有该标识，且林小刚出示的公证书并没有显示公证人全程跟踪购买的过程，购买者也是林小刚的员工。

林小刚为证明当庭出示的被诉侵权产品是由金孜嘉公司销售，出示广州市广州公证处（2018）粤广广州第102538号公证书，该公证书显示，2018年6月21日林小刚委托代理人刘某辉登录aliexpress.com网站，进入名称为GamystyebaobaoStore的网店，在被诉侵权产品的买家评论区中一位名称为“M***O”的买家在2018年1月2日发表的评论带有商品照片，该照片正面左上角带有“Vendula”标识。

广州市广州公证处（2018）粤广广州第102537号公证书显示，2018年6月12日登录aliexpress.com网站，进入名称为GamystyebaobaoStore的网店，该网店使用四种语言介绍、销售被诉侵权产品，林小刚据此主张金孜嘉公司对被诉侵权产品的销售范围广。

林小刚为证明其维权支付的合理支出，提交了律师费发票（金额50000元）、国内公证费发票（金额3600元）、英国公证费支出证明（金额为730英镑）。

金孜嘉公司为证明其销售的产品具有合法来源，提交了一份《采购合同》，该《采购合同》显示，签订日期为2017年1月9日，生产方为锦东公司，采购方为金孜嘉公司，采购数量为20个，单价90元，采购合同中带有被诉侵权产品的图片。

锦东公司认可该《采购合同》的真实性。

金孜嘉公司为证明被诉侵权产品实施的是现有设计，提交了广东省广州市广州公证处（2018）粤广广州第135280号公证书，该公证书显示，2018年8月30日金孜嘉公司委托代理人李辉胜登录京东商城，在“Vendula夏季女包手提包高品质女士包包”某款产品项下的商品评价区，一名买家于2015年8月24日上传商品图片。

金孜嘉公司主张该用户上传的图片显示的设计是被诉侵权产品的现有设计（以下简称对比设计）。

锦东公司为证明手提包的房屋造型是惯常设计，提交了广东省广州市黄埔公证处（2018）粤广黄埔第24162号、第24163号公证书，据两份公证书记载：1.《海报时尚网》上刊登2幅名称为“布奇里尼（Braccialini）房屋造型包包”，该图片未标注上传日期，但表述“所属季节：2013”；

2.腾讯网《腾讯时尚》频道2015年8月13日发表一篇名称为《Braccialini：包包界的传奇，一次次让我们惊艳》的文章，文章附图有房屋造型的手提包照片。

另查明，“Gamystye”商标的申请人是金孜嘉公司。

金孜嘉公司是有限责任公司，成立日期为2016年1月19日，法定代表人为李辉胜，注册资本为2000000元，经营范围为批发业。

锦东公司是有限责任公司，成立日期为2015年3月20日，法定代表人为黄京，注册资本为500000元，经营范围为皮革服装制造；

皮箱、包（袋）制造等。

一审法院审理认为，林小刚是名称为“包（店面）”，专利号为ZL201530454782.1外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，依法受到保护。

根据查明事实，本案主要审查如下问题：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

二、金孜嘉公司、锦东公司是否实施了被诉侵权行为。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为盛装物品的手提包，属于同样产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将涉案专利设计与被诉侵权设计进行比对可知，二者在结构、形状、构图方式上近似，二者都是以房屋为造型，手提包上端均有类似屋檐条状下垂的装饰，下端均有类似地基造型，手提包背面均设有拉链。

区别点主要表现在手提包外观的图案、色调和布局：涉案专利的图案是蛋糕店橱窗，门外停放一部自行车，橱窗下方及房门边布置鲜花，以粉红色和绿色为主色调，手提包的背面为两个兔子形象的动漫人物在制造蛋糕；

被诉侵权设计的图案为寿司店，没有门和橱窗设计，主画面以三个黑猫形象的动漫人物在经营或进食寿司，色调以红色和黑色为主，手提包的背面没有配图。

一审法院认为，在判断被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围前，须判断房屋造型的手提包在涉案专利申请日前是否属于惯常设计或现有设计。

金孜嘉公司提交的广东省广州市广州公证处（2018）粤广广州第135280号公证书以及锦东公司提交的广东省广州市黄埔公证处（2018）粤广黄埔第24162号、第24163号公证书，一审法院对其真实性予以认定。

根据上述公证书可以认定：1.“Vendula夏季女包手提包高品质女包”采用了房屋造型，该图片在2015年8月24日已公开的；

2.“布奇里尼（Braccialini）房屋造型包包”也采用了房屋造型，该图片虽未标注上传日期，文字表述“所属季节：2013”，可推定该款式的手提包在2013年以前已经公开；

3.《Braccialini：包包界的传奇，一次次让我们惊艳》文章附图中房屋造型的手提包在2015年8月13日已经公开。

以上证据证明，在涉案专利申请日（2015年11月13日）前，房屋造型的手提包已经属于惯常设计。

在此前提下，同时考虑涉案专利的设计要点在于“形状、图案及其结合”，应将被诉侵权设计与涉案专利设计的对比重点放在二者的图案上。

通过整体观察、综合判断，一审法院认为二者在图案的内容、色调、布局上存在较大的差异，这些差异已在整体视觉效果上形成实质性差异，应当认定两者构成不相同也不近似，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

鉴于一审法院认定被诉侵权设计不落入涉案专利权的保护范围，金孜嘉公司、锦东公司提出的现有设计抗辩没有审查的必要，本案不再评论。

二、关于金孜嘉公司、锦东公司是否实施了侵权行为的问题根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

依据现有证据判断，应认定金孜嘉公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为：第一，案涉网店“GamystyebaobaoStore”使用了“Gamystye”标识，“Gamystye”是金孜嘉公司的注册商标，可以认定该网店是金孜嘉公司开设经营。

第二，金孜嘉公司提交的《采购合同》中所附产品照片与案涉网店所附照片及林小刚庭审出示的被诉侵权产品实物，除产品实物中有“Vendula”标识外，外观基本相同。

另外，金孜嘉公司案涉网店“GamystyebaobaoStore”中被诉侵权产品的买家评论区，有买家上传了正面左上角带有“Vendula”标识的商品图片。

第三，林小刚提交的英国公证人出具的公证书经中国驻英国大使馆认证，应认定其真实性及合法性，该公证人虽未在公证书中陈述其亲见申请人购买、拆封被诉产品的过程，但申请人在公证人面前宣誓并陈述，考虑到英国的法律规定及法律文化，一审法院认为申请人的陈述的可信度较高。

结合其他证据，从我国民事诉讼证据高度盖然性的角度，一审法院推定林小刚庭审中出示的证物为金孜嘉公司销售。

锦东公司认可《采购合同》的真实性，且该公司具有皮具生产的资质，其未提交证据说明产品的来源，一审法院认定其制造了被诉侵权产品且向金孜嘉公司进行销售。

综上所述，金孜嘉公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品，锦东公司实施了制造、销售被诉侵权产品，但一审法院认定被诉侵权设计不落入林小刚涉案专利权的保护范围，不构成侵权，林小刚的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：驳回林小刚的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币13800元，由林小刚负担。

二审诉讼期间，金孜嘉公司向本院提交以下证据：1.（2019）粤73民终8127号案庭审笔录，拟证明林小刚存在调包嫌疑，其提交的被诉侵权产品实物并非金孜嘉公司销售。

2.认证书的翻译件，拟证明林小刚故意遗漏翻译件，其诉讼行为不诚信。

林小刚发表质证意见，认可金孜嘉公司二审提交的证据1、2的真实性，不认可其证明目的。

锦东公司发表质证意见，认可金孜嘉公司二审提交证据的真实性、合法性、关联性。

本院经认证，对金孜嘉公司二审提交证据的真实性予以确认，对其关联性及证明力将结合本案焦点问题进行综合评述。

经审理查明，一审法院认定事实部分属实，本院予以确认；

一审法院认定事实不当部分，本院在后分析并予以指出。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：本案被诉侵权产品实物是否由金孜嘉公司销售；

被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

金孜嘉公司的现有设计抗辩是否成立；

如侵权成立，民事责任应如何确定。

关于被诉侵权产品实物是否由金孜嘉公司销售的问题。

本案中，林小刚主张金孜嘉公司实施了销售、许诺销售侵权行为，为此提交了经中国驻英国大使馆认证的公证书及产品实物、（2018）粤广广州第102537、102538号公证书等证据。

金孜嘉公司上诉称林小刚提交的被诉侵权产品实物正面左上角有“Vendula”标识，与其涉案店铺展示和销售的产品不同，两者正面中上部的图案设计亦存在区别，被诉侵权产品实物并非金孜嘉公司销售。

前述经认证的公证书内容显示，公证申请人在公证人面前宣誓并陈述了其自行购买产品并收货拆封的过程，公证人仅对该公证申请人的陈述行为进行公证，并未公证产品的购买、收货过程，而据林小刚称该公证申请人系其英国公司的员工，与林小刚存在利害关系。

林小刚提交的（2018）粤广广州第102537号公证书显示，涉案店铺使用多种语言对被诉包袋产品进行展示，对应图片显示的包袋产品上均无产品实物上的“Vendula”标识。

虽然（2018）粤广广州第102538号公证书显示，涉案产品链接有一条2018年1月2日的买家评论上传了左上角带有“Vendula”标识的包袋产品照片，但该买家身份不详，产品照片系由买家自行上传，且评论时间发生在林小刚2017年11月在英国公证取证之后。

在无其他证据佐证的情况下，本案证据所涉订单、物流等信息仅证明金孜嘉公司经营的涉案店铺销售了该包袋产品，但无法证明林小刚提交的包袋实物与该销售订单对应的产品具有同一性，该包袋实物不能作为认定本案事实的依据。

一审法院认定林小刚提交的被诉侵权产品实物由金孜嘉公司销售有误，本院予以纠正。

金孜嘉公司该上诉理由成立，本院予以支持。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

本案被诉侵权产品为包袋，与涉案专利产品属相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将涉案网店展示的产品图片与涉案专利设计进行比对，两者均由提手和包体组成，包体整体形状均类似房屋造型，有屋瓦、门窗等设计，顶部为包袋开口及锁扣设计，背部设有拉链。

两者的区别主要在于：1.包体正面图案设计的主题和内容不同，涉案专利包体正面设计为蛋糕店主题，蛋糕店外停放一部自行车，橱窗下方及店门边布置鲜花，以粉红色和绿色为主色调，而被诉侵权产品包体设计为寿司店主题，店内有三个黑猫卡通人物在经营或进食寿司，店铺上方挂有五个装饰品展示了不同的寿司图案，以红色和黑色为主；

2.两者背面的设计不同，涉案专利的包体背面两个兔子卡通人物在制造蛋糕，而被诉侵权产品的对应位置无图案设计。

本院认为，从金孜嘉公司、锦东公司提交的证据来看，在涉案专利申请日前已可见各种采用不同设计主题的房屋造型包袋产品，林小刚在二审庭审中亦确认在涉案专利申请日前已公开销售房屋造型的包袋产品。

由此可见，在涉案专利申请日前，这类包袋产品已存在现有设计将包体设计成房屋造型，而涉案专利包体的蛋糕店主题及具体设计内容是其主要区别于现有设计的设计特征。

对于一般消费者而言，此类包袋产品的设计主题及具体设计内容对消费者的选择会产生直接影响。

在进行侵权比对时，涉案专利该区别于现有设计的设计特征对整体视觉效果更具有影响。

本案被诉侵权设计与涉案专利在设计主题和具体设计内容上均存在明显区别，经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上具有实质性差异，不构成相同或近似设计。

一审法院认定被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围，并无不当。

林小刚该上诉理由不成立，本院不予支持。

鉴于被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围，金孜嘉公司、锦东公司的被诉行为均不构成侵权，故无需承担民事侵权责任。

金孜嘉公司主张的现有设计不侵权抗辩亦无评述必要。

综上所述，上诉人林小刚的上诉请求不成立，本院予以驳回；

上诉人金孜嘉公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9300元，由上诉人林小刚负担8800元，广州金孜嘉贸易发展有限公司负担500元。

广州金孜嘉贸易发展有限公司已向本院预交二审案件受理费50元，其应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院补交二审案件受理费450元。

本判决为终审判决。