文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2417号上诉人（原审被告）：上海屹腾品牌管理有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号1幢1区25049室。

法定代表人：王秀英，经理。

委托诉讼代理人：殷玉航，北京京润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙德方，男，1975年2月20日出生，汉族，上海屹腾品牌管理有限公司临沂分公司负责人，住青岛市市南区。

被上诉人（原审原告）：迈克寇斯（瑞士）国际股份有限公司，住所地瑞士曼诺市甘托纳路18号。

法定代表人：赛德里克.维尔莫特。

委托诉讼代理人：余庆浪，北京罗杰（广州）律师事务所律师。

原审被告：上海屹腾品牌管理有限公司临沂分公司，住所地临沂市兰山区柳青办事处济南路与汶河路交汇齐鲁园广场1号楼1楼L102、L103商铺。

负责人：孙德方，经理。

上诉人上海屹腾品牌管理有限公司因与被上诉人迈克寇斯（瑞士）国际股份有限公司，原审被告上海屹腾品牌管理有限公司临沂分公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初13002号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人上海屹腾品牌管理有限公司的委托诉讼代理人殷玉航、孙德方，被上诉人迈克寇斯（瑞士）国际股份有限公司的委托诉讼代理人余庆浪，原审被告的负责人孙德方到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上海屹腾品牌管理有限公司上诉请求：1.撤销山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初13002号民事判决第一项、第二项；

2.改判驳回被上诉人的诉讼请求。

事实和理由：1.上诉人并非案涉侵权行为的行为人。

根据上诉人与齐鲁园广场商业运营有限公司签订的齐鲁园广场商铺租赁合同，相应推广事宜由临沂齐鲁园广场商业运营公司负责，上诉人还交付了相应推广费用给第三人，上诉人只在自己店铺内销售被上诉人生产的商品，一审以商品由上诉人销售就推定系上诉人实施侵权行为，事实不清，证据不足；

一审认定的侵权行为没有事实基础，被上诉人并未提供其直营店及授权店的相关门头装饰情况，上诉人的店铺除了“MICHAELKORS”标识外还突出显示了“平行贸易”四个大字，上诉人未侵犯被上诉人的商标权。

2.上诉人不存在不正当竞争的行为，上诉人根据与齐鲁园广场商业运营有限公司签订的齐鲁园广场商铺租赁合同及奢殿（上海）贸易有限公司的合同约定仅提供正规商品进行销售，其他行为由第三人负责，与上诉人无关，不正当竞争行为必须是“擅自”进行销售，但上诉人的店铺经过临沂市工商行政机关及被上诉人工作人员共同在场的情况下进行了整改，上诉人的经营方式至少取得了被上诉人默认和同意；

上诉人是合法成立的公司，销售的商品只是自身经营范围的一个内容，无意借销售商品提升自己形象，且平行贸易不违反法律规定，上诉人不存在利用被上诉人的经营成果及市场影响力谋取商业利益的情形。

迈克寇斯（瑞士）国际股份有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

上海屹腾品牌管理有限公司临沂分公司辩称，对上诉状内容无异议。

迈克寇斯（瑞士）国际股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告停止侵犯原告注册商标专用权行为和不正当竞争行为;2.判令两被告连带赔偿原告经济损失及合理支出共计人民币50万元;3.判令两被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第3603883号“ＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ”注册商标，注册人为原告迈可寇斯公司，有效期自2013年3月28日至2023年3月27日止，核定使用的商品为第18类：旅行箱、背包、行李箱、手提箱、伞、手提包、钱包、皮夹。

第3603887号“ＭＫＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ”注册商标，注册人为原告迈可寇斯公司，有效期自2013年6月7日至2023年6月6日止，核定使用的商品为第18类：旅行箱、背包、行李箱、手提箱、伞、手提包、钱包、皮夹。

第4093300号“ＭＩＣＨＡＥＬＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ”注册商标，注册人为原告迈可寇斯公司，有效期自2012年2月28日至2022年2月27日止，核定使用的商品为第18类：旅行箱、包、行李箱、手提箱、伞、手提包、钱包、皮夹。

第15803108号“ＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ”注册商标，注册人为原告迈可寇斯公司，有效期自2017年8月7日至2027年8月6日止，核定使用的商品为第35类：广告、商业管理辅助、市场营销、人事管理咨询、商业企业迁移、计算机数据库信息系统化、会计、自动售货机出租、寻找赞助、销售展示架出租、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发报务、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、对购买定单进行行政处理、替他人推销、商业信息、样品散发、广告宣传本的出版、货物展出、商业研究、市场研究、商业评估、商业专业咨询、进出口代理、拍卖、人员招收、报刊剪贴、组织商业或广告展览、组织商业或广告交易会、商业橱窗布置、替他人预订电讯服务、税款准备、文字处理、网站流量优化、为广告宣传目的组织时装表演、为广告或销售组织时装展览、通过网站提供商业信息、通过邮购定单进行的广告宣传。

2018年12月27日，申请人广州科南商品信息咨询有限公司代理人罗某向山东省临沂市兰山公证处申请证据保全公证。

同日，兰山公证处委派公证员及罗某来到位于山东省临沂市兰山区北城新区齐鲁园广场的ＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ平行贸易店铺，公证员分别对齐鲁园广场立式石刻标识牌、室外三角立柱式广告牌、立式标识牌拍摄照片三张，对ＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ平行贸易店铺室外北侧门饰拍摄照片四张。

为此原告支出公证费2000元。

另查明，被告屹腾临沂分公司系涉案店铺的经营者，被告屹腾公司为屹腾临沂分公司的总公司。

2017年12月6日，被告屹腾公司（甲方）与奢殿（上海）贸易有限公司（乙方）签订《美国ＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ品牌产品采购合同》，合同第二条约定“质量标准：乙方提供的货物必须是美国ＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ原厂生产的（非侵害ＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ商标权）、通过合法的美国ＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ品牌批发商合法渠道采购的、全新的、未使用过的（包括金属配件）,并完全符合原厂质量检测标准和国家质量检测标准,如有不符,即涉及侵害美国ＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ商标权,乙方承担一切法律责任”，合同还就交货时间地点、结算方式、违约责任、验收方式、售后服务、争议解决等方式进行了约定。

奢殿（上海）贸易有限公司与帕拉布提（上海）国际贸易有限公司是合作公司，帕拉布提（上海）国际贸易有限公司专门负责国外进口业务，奢殿（上海）贸易有限公司负责国内零售业务。

2018年10月17日，原告工作人员蒋小兵曾向临沂市工商局举报被告涉案店铺店招使用“ＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ”标识侵害原告注册商标，在临沂市工商局的调解及见证下，原告工作人员蒋小兵与被告屹腾临沂分公司负责人孙德方达成一致整改意见，在店招上的ＭＩＣＨＡＥＬＫＯＲＳ标识下方加上“平行贸易”字样。

一审法院认为，本案的主要争议焦点问题，是涉案店铺在店铺招牌、广告牌上等使用“MICHAELKORS”标识是否侵害了原告的注册商标专用权，是否构成对原告迈可寇斯公司的不正当竞争。

一、关于涉案商铺在招牌、广告牌上使用“MICHAELKORS”标识是否侵害了原告的注册商标专用权。

原告作为第3603883号、第3603887号、第4093300号、第15803108号注册商标的权利人，在注册商标有效期限内，有权就侵害其商标权的行为提起诉讼。

根据《商标法》第五十七条第一、第二项的规定，未经商标注册权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的侵权行为。

涉案店铺销售的各类包具与原告已注册的第3603883号、第3603887号、第4093300号核定使用的手提包、钱包、皮夹、背包等属于同类商品，且原告第15803108号注册商标核定使用的服务还包括第35类商业信息、商业橱窗布置等服务类别。

根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，被告屹腾临沂分公司在涉案店铺的店铺招牌、门头、外墙广告上使用“MICHAELKORS”标识，属于商标法规定的使用行为。

被告屹腾临沂分公司在其店铺门头、店铺招牌、户外广告牌上突出使用“MICHAELKORS”标识，系在向消费者传递店铺商业信息、店铺内外装潢、店铺橱窗布置等与原告公司同样使用已注册商标核定的“MICHAELKORS”标识，相关公众如仅施以一般注意，普遍会得出涉案店铺是由原告迈可寇斯公司经营或由原告迈可寇斯公司授权经营的认知，容易造成对店铺的实际经营者的及店铺内商品来源的混淆或误认。

被告屹腾临沂分公司虽答辩已经整改在“MICHAELKORS”标识后面加上“平行贸易”字样，以区分其销售商品与原告迈可寇斯公司专卖店商品的来源不同，但考虑到涉案店铺所在地的地理位置及普通公众的消费水平、认知能力，一般消费者很难理解“平行贸易”的真正含义，也难以从这四个字了解到店铺商品的真正来源，仍易使相关公众误认为涉案店铺是由原告迈可寇斯公司经营或授权经营。

因此，被告屹腾临沂分公司虽因原告维权而初步整改店铺，但其在涉案店铺招牌、户外广告牌等处继续突出使用原告的注册商标“MICHAELKORS”标识，无证据证明其已获得原告迈可寇斯公司的明确授权许可，仍属于侵害原告注册商标专用权的侵权行为。

二、关于涉案商铺在招牌、广告牌上使用“MICHAELKORS”标识是否构成对原告迈可寇斯公司的不正当竞争。

根据《反不正当竞争法》第六条第二款的规定：经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

原告迈可寇斯公司已在中国境内多个城市开设上百家专卖店，经过长期使用和广泛宣传，原告公司及原告公司的字号“MICHAELKORS”已经在中国市场了取得了极高的知名度，为相关公众所熟知，依法受到《反不正当竞争法》的保护。

而被告屹腾临沂分公司在涉案店铺招牌上突出使用了原告公司的字号“MICHAELKORS”，容易产生混淆和误认，本案中其虽然有与原告工作人员蒋小兵协商整改，但也并不等同于已获得原告迈可寇斯公司的正式授权，被告屹腾临沂分公司的涉案行为，能够反映出其主观上有明显搭借原告品牌知名度抬升自身企业形象的故意，客观上利用了原告公司的经营成果及市场影响力谋取商业利益，已构成不正当竞争。

三、关于被告公司应承担的民事责任。

被告屹腾临沂分公司的行为侵害了原告的注册商标专用权，并构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，被告屹腾临沂分公司的上述民事责任，依法应由被告屹腾公司予以承担。

关于被告屹腾公司在本案中所应承担的赔偿原告的数额，鉴于原告未能举证证明且因被侵权所受到的实际损失及二被告因侵权所获得的实际利益，本院根据原告的请求，依照法定赔偿方式，综合考虑原告注册商标及字号的知名度和声誉、原告为制止侵权行为的合理开支、被告的经营规模、侵权行为的性质及后果、二被告的主观过错等因素，酌情确定被告屹腾公司赔偿原告迈可寇斯公司经济损失及合理开支共计20万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告上海屹腾品牌管理有限公司临沂分公司、上海屹腾品牌管理有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司注册商标专用权及不正当竞争的行为。

二、被告上海屹腾品牌管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司经济损失、合理费用共计20万元。

三、驳回原告迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4400元（已减半），由被告上海屹腾品牌管理有限公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。

上诉人上海屹腾品牌管理有限公司提交照片一组，证实被上诉人直营店的设计与上诉人店面的设计不一样，与被上诉人具有明显的区别。

迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司质证称，对证据的三性不予认可，照片并未进行公证，不能确认照片是被上诉人官方授权店的真实样貌，且被上诉人的直营店装潢如何与本案无关，因侵害商标权案件对比的是被侵权标识和被上诉人注册商标是否构成相同或近似，且最高院在2019年中国十大知识产权案件之二明确确定侵害商标权行为应适用无过错原则，且不以造成实际损害或混淆为侵权的构成要件，只要上诉人和原审被告没有经过被上诉人的同意或许可，在相同的商品或服务上使用与被上诉人注册商标相同或近似的标识即构成侵权。

上海屹腾品牌管理有限公司临沂分公司质证称，无异议。

对有争议的证据本院认定如下：该组照片不能显示拍摄地点和拍摄时间，不能实现上诉人证明目的，对该组证据本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，商标使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中。

被上诉人迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司作为第3603883号、第3603887号、第4093300号、第15803108号注册商标的权利人，且都在注册商标有效期限内；

上诉人上海屹腾品牌管理有限公司未经许可和授权，在涉案店铺的店铺招牌、门头、外墙广告上使用“MICHAELKORS”标识，属于将注册商标用于广告宣传的情形，构成擅自使用，侵害了迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司享有的注册商标专用权，故上海屹腾品牌管理有限公司关于未实施侵犯被上诉人注册商标权的侵权行为的上诉请求，本院不予支持；

原审认定并无不当，本院予以确认。

经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

《反不正当竞争法》中擅自系未经权利人许可而使用，本案中上诉人虽主张对店铺进行了整改，但其在商铺的显著位置仍使用“MICHAELKORS”，容易使公众产生混淆和误认，客观上利用了被上诉人公司的经营成果及市场影响力谋取商业利益，构成不正当竞争，原审认定并无不当，本院予以确认。

综上所述，上海屹腾品牌管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上海屹腾品牌管理有限公司负担。

本判决为终审判决。