广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2758号上诉人（原审被告）：秦皇岛金樽酒业有限公司，住所地河北省秦皇岛。

法定代表人：周明阳，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨**，广东金粤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴天赏，广东金粤律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷霆，广东惟通至道律师事务所律师。

原审被告：佛山市顺德区轩宜堡酒业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：刘万钧，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：霍某，女，系刘万钧的妻子。

上诉人秦皇岛金樽酒业有限公司（以下简称金樽公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）、原审被告佛山市顺德区轩宜堡酒业有限公司（以下简称轩宜堡公司）侵害商标权纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20423号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

金樽公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判金樽公司与轩宜堡公司不构成商标侵权，金樽公司无需向中粮集团赔偿经济损失及维权合理开支；

2、本案的诉讼费由中粮集团承担。

事实和理由：涉案侵权产品使用的“长域”文字与中粮集团第3362447号注册商标“长城”文字既不近似又不具有混淆可能性，“长域”文字与“长城”文字无论是读音、还是字形亦或是含义均不相同或近似，同时，对于一般消费者而言，仅从文字和读音便能直接分辨出二者区别，更何况本案涉案商品是酒，相关公众在选购时，也必然会施以较高的注意力，更加不具混淆可能性。

故涉案产品并未对中粮集团第3362447号注册商标“长城”文字构成侵权。

涉案侵权产品外包装的“长城”图案并未侵犯中粮集团第70855、1474477号注册商标权。

即便涉案侵权产品使用了长城图案，但是长城属于国家非物质文化遗产，中粮集团无法垄断使用“长城”图案。

涉案产品的图案应综合认定，而不应仅仅拿部分图形与中粮集团注册商标进行对比，从涉案产品外包装可以看出，不仅有长域字样，也有轩宜堡公司的信息以及金樽公司信息，而没有长城葡萄酒或者中粮字样的信息，故整体图形与中粮集团第70855、1474477号注册商标的外观既不相同也不近似，根本不侵权。

涉案侵权产品使用的“长域”与中粮集团第7706169号注册商标“长域”字形不同，且中粮公司从未使用注册商标长域，不存在发生混淆的客观前提，更谈不上侵权。

商标是区别不同商品或者服务来源的标志，只有将附着有商标的商品投入市场，才可能在相关公众和权利人之间建立起某种联系，使得相关公众能够认牌购物，最终实现商标的价值。

如果商标仅仅注册而不使用，那么商标就完全不可能与相关公众建立某种联系，也就无所谓商标权。

事实上，中粮集团从未在葡萄酒上实际使用“长域”商标，且远超过3年，因此，金樽公司有理由相信中粮集团注册“长域”组合商标获取不当利益的动机，相关组合商标背后不知有多少家企业与之关联，一旦本案被认定为侵权，与商标法规定的初衷背离，也不利于市场经济的发展。

涉案产品是轩宜堡公司委托金樽公司代工生产的产品，包装材料由轩宜堡公司提供。

涉案产品同样标注了轩宜堡公司的字样，但一审判决仅就包装上有金樽公司信息便直接认定涉案产品由金樽公司生产销售，与事实不符。

中粮集团从未使用过长域文字商标，且此商标非为公众熟知，金樽公司仅为轩宜堡公司代工，代工费每瓶仅为7元左右，总代工费也不过14000元左右且未扣除人工等成本费用，金樽公司须赔偿的金额是委托生产且提供包装材料并实际进行销售的轩宜堡公司的赔偿金额的近3倍，是不合理的。

中粮集团辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，金樽公司图示使用长城图案，与第70855号商标构成近似，应当承担侵权责任。

轩宜堡公司述称，轩宜堡公司认为涉案商标与第3362447号长城文字商标不近似。

商标瓶子、纸皮箱是轩宜堡公司购买的事实不存在。

中粮集团向一审法院起诉请求判令：1.金樽公司、轩宜堡公司立即停止生产、销售侵犯中粮集团第70855、1474477、3362447、7706169注册商标专用权的商品，销毁全部侵权商品外包装和相关标志；

2.金樽公司、轩宜堡公司赔偿中粮集团经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币壹佰万元整；

3.金樽公司、轩宜堡公司共同承担本案全部诉讼费用及律师费等维权合理开支。

一审法院认定的事实：一、中粮集团及案涉注册商标的相关情况中粮集团于1983年7月6日成立，其经营范围为粮食收购；

批发预包装食品等。

中粮集团经商标局核准注册了以下商标：1.第70855号“”注册商标，核定使用商品为第33类白酒、露酒、葡萄酒，经最近一次续展，其注册有效期至2023年2月28日止。

2.第1474477号“GREATWALL及图”注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒，注册有效期经续展至2020年11月13日止。

3.第3362447号“长城”注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒，注册有效期经续展至2023年11月20日止。

4.第7706169号“长域”商标注册商标，核定使用商品为第33类鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料(啤酒除外)、清酒、黄酒等，注册有效期至2023年12月13日止。

中粮集团第70855号“长城Greatwa11及图”商标于2004年，被商标局认定为驰名商标。

在持续使用和维护“长城Greatwal1及图”商标的同时，中粮集团又陆续将该商标的显著部分“长城”文字及长城图形等，分别注册了“长城”、“华夏长城”、华夏”等系列商标一并使用，从而形成了极具显著性的完整商标体系。

经过40余年的辛勤培育和大力宣传推广，“长城”品牌具有很高的知名度，多次荣获国内外诸多奖项。

二、被诉侵权事实2019年5月7日，佛山市公安局南海分局某派出所在轩宜堡公司住所内发现大量印有“长域干红葡萄酒”字样的瓶装葡萄酒。

经进一步的调查，佛山市公安局南海分局某派出所查扣了轩宜堡公司341箱共2046瓶印有“长域干红葡萄酒”字样的瓶装葡萄酒，并且瓶身有“秦皇岛金樽酒业有限公司”字样。

“长域干红葡萄酒”标识中突出使用的“长城”图案与中粮集团注册商标第70855、1474477号外观上构成近似；

“长域干红葡萄酒”标识中突出使用的变形的“长域”文字与中粮集团注册商标第3362447号“长城”构成近似，侵犯了中粮集团这三个商标依法所享有的注册商标专用权。

另，上述被查扣商品使用的变形“长域”文字与中粮集团注册商标第7706169号“长域”构成近似。

三、其他查明事实轩宜堡公司于2016年11月3日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为零售、批发：卷烟、酒等。

金樽公司于2008年10月23日成立，系自然人独资的有限责任公司，经营范围为葡萄酒及果酒(原酒、加工灌装)的制造及销售等。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

中粮集团是核定使用在第33类商品上的第70855号“”、第1474477号“GREATWALL及图”、第3362447号“长城”、第7706169号“长域”商标的注册人，上述注册商标尚在有效期内，中粮集团的注册商标专用权依法应当受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》(2013修正版)第五十七条第一款第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；

因而判断商标侵权中的近似并不仅限于商标整体的近似，还应包括主要部分的近似。

首先，本案被控侵权商品为葡萄酒，与中粮集团主张权利的商标核定使用的商品属于同一类别，故判断轩宜堡公司、金樽公司是否构成侵权的关键在于认定涉案被控侵权商品是否使用了与中粮集团享有权利的商标相同或近似的标识。

本案中，被诉侵权商品为葡萄红酒，外包装的“长城”图案与中粮集团注册商标第70855、1474477号外观上构成近似；

而“长域干红葡萄酒”标识中突出使用的变形的“长域”文字与中粮集团注册商标第3362447号“长城”商标、第7706169号“长域”商标构成近似。

故被控侵权商品侵犯了中粮集团的上述商标权。

其次，涉案被控侵权商品的外包装上有金樽公司的信息，故一审法院认定该产品系由金樽公司生产销售。

而公安机关在轩宜堡公司经营场所查获了大量被控侵权商品，故一审法院认定轩宜堡公司销售了涉案被控侵权商品。

轩宜堡公司虽然提交了原酒采购合同，但轩宜堡公司作为一个酒业的经营公司，应该明知或应该知道涉案被控侵权商品是侵犯了中粮集团注册商标专用权的商品而销售，因此轩宜堡公司合法来源的理由不成立。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等，一审法院对中粮集团要求金樽公司、轩宜堡公司停止生产销售侵权产品的诉请予以支持。

关于本案的赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》(2013年修正版)第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案证据无法确定中粮集团损失和金樽公司、轩宜堡公司获利情况，一审法院综合考虑中粮集团注册商标知名度以及金樽公司、轩宜堡公司实施侵权行为的性质、方式、持续时间、查获侵权产品数量和价值等因素，一审法院酌定轩宜堡公司赔偿中粮集团经济损失及维权合理开支共计120000元，金樽公司赔偿中粮集团经济损失及维权合理开支共计350000元。

中粮集团超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国商标法》(2013年修正版)第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、轩宜堡公司于判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯中粮集团第70855、1474477、3362447、7706169号注册商标专用权的葡萄酒商品并销毁全部侵权商品的外包装盒和相关标志；

二、金樽公司于判决发生法律效力之日起，立即停止生产、销售侵犯中粮集团第70855、1474477、3362447、7706169号注册商标专用权的葡萄酒商品并销毁全部侵权商品的外包装盒和相关标志；

三、轩宜堡公司于判决发生法律效力之日起十日内，向中粮集团公司赔偿经济损失及合理费用合共120000元；

四、金樽公司于判决发生法律效力之日起十日内，向中粮集团赔偿经济损失及合理费用合共350000元；

五、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

如金樽公司、轩宜堡公司不按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由中粮集团负担3000元，轩宜堡公司负担2000元，金樽公司负担8800元。

二审期间，双方均未向本院提交证据。

经审理，本院确认一审法院认定的事实。

另查明，轩宜堡公司的法定代表人刘万钧及其妻子霍某在公安机关第一次至第四次讯问笔录中，均稳定供述轩宜堡公司委托金樽公司生产1995长域干红葡萄酒。

本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：金樽公司是否构成侵权并应承担的法律责任。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

被诉侵权产品瓶身及外包装上使用的“长域干红葡萄酒”及长城图案，“长域”与“长城”的字形构成近似，长城图案与中粮集团第70855号、第1474477号商标的图形部分构成近似，在中粮集团“长城”系列商标具有较高知名度的情况下，相关消费者施以一般注意力容易误认为中粮集团的“长城”系列商标核定使用的葡萄酒产品。

金樽公司未经中粮集团许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的标识，容易导致混淆，构成商标侵权。

金樽公司提出中粮集团未使用第7706169号“长域”商标，但在该商标被撤销前，金樽公司使用“长域”字样仍构成侵权。

金樽公司上诉提出是受轩宜堡公司的委托加工生产被诉侵权产品，轩宜堡公司在诉讼中予以否认，但轩宜堡公司的法定代表人刘万钧及其妻子霍某在公安机关第一次至第四次讯问笔录中，均稳定供述轩宜堡公司委托金樽公司生产1995长域干红葡萄酒，轩宜堡公司无正当理由推翻其在公安机关的供述，故本院认定被诉侵权产品为轩宜堡公司委托金樽公司生产，轩宜堡公司与金樽公司构成共同侵权。

因中粮集团未提起上诉，本院对一审判决轩宜堡公司赔偿中粮集团经济损失及合理费用12万元予以维持。

一审法院综合考虑中粮集团“长城”系列商标的知名度、金樽公司实施了生产行为、侵权持续时间、查获侵权产品数量和价值等因素，酌定金樽公司赔偿中粮集团经济损失及合理费用35万元，金樽公司未能提供证据证明该赔偿数额过高，故本院对一审判决金樽公司赔偿中粮集团经济损失及合理费用35万元予以维持。

综上所述，金樽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由上诉人秦皇岛金樽酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。