山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初880号原告：张海涛，男，1977年11月12日出生，汉族，住山东省淄博市。

委托诉讼代理人：朱彬，山东众成清泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁修亭，山东众成清泰律师事务所实习律师。

被告：山东宝诚集团有限公司，住所地山东省淄博市桓台县。

法定代表人：徐洪涛，经理。

委托诉讼代理人：刘建军，山东靖安律师事务所律师。

原告张海涛与被告山东宝诚集团有限公司(以下简称宝诚公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年3月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告张海涛及其委托诉讼代理人朱彬、丁修亭，被告宝诚公司委托诉讼代理人刘建军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告张海涛向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止制造、销售侵害原告ZL201730067974.6号外观设计专利产品的行为；

2.被告赔偿原告经济损失324674.7元（包括为制止侵权行为所支出的律师代理费、公证费、调查取证费等维权支出费用15000元）；

3.案件受理费由被告承担。

事实和理由：原告拥有“晴雨棚（道路交通）”（专利号ZL201730067974.6）的外观设计专利权。

经调查，安装于淄博市周村区新建东路与正阳路交汇处十字路口西南角非机动车道旁的遮阳棚，系被告淄博市周村区综合行政执法局采购项目，供应商为被告宝诚公司，落入原告案涉专利权保护范围，侵害了原告的专利权。

被告宝诚公司辩称，1.其仅接受了涉案的一个工程，除此之外没有任何制造销售行为；

2.其使用的是现有技术，与原告专利也不同，不构成对于原告外观设计专利的侵权；

3.原告的诉讼请求中的公证费、调查取证费不应重复计算，系关联案件，对于律师费其不认可，外观设计与实用新型不应双重赔偿。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有异议的证据，本院认定如下：1.被告认为（2018）鲁淄博鲁中证民字第16069号公证书不符合公证程序规则，不认可该公证书的真实性。

本院认为，涉案公证书系对公证人员对侵权产品的取证过程的客观记载，公证书记载的侵权产品信息也仅是对该产品的客观拍照、录像，被控侵权产品录像、拍照等取证的全过程都有公证人员的全程参与和录像，符合公证程序规则，涉案公证书真实合法有效，本院对该公证书真实性予以采信。

2.被告认为原告提交的涉案外观设计专利评价报告避开了宿迁市大量存在现有设计的情况，从而不认可该评价报告真实性、关联性。

本院认为，首先，根据涉案外观设计评价报告的记载，该报告检索了全部外观设计；

其次被告提交的证据亦不足以推翻该评价报告，本院对该涉案外观设计专利评价报告予以采信，并在本判决说理部分对被告的现有设计抗辩予以评析。

3.对于被告涉案“晴雨棚”成本及利润核算，属于被告单方面制作的证据，本院认为，在原告不认可的情况下，该组证据的真实性、关联性难以认定，原告的异议成立，对该组证据本院不予采信。

根据上述庭审举证、质证、认证情况和双方当事人庭审陈述，本院确认如下事实：1.2017年3月10日，原告张海涛向国家知识产权局申请名称为“晴雨棚（道路交通）”的外观设计专利（以下简称涉案专利），2017年9月22日被公告授予专利权，专利号为ZL201730067974.6。

该专利按期缴纳年费，目前合法有效。

涉案专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、左视图、俯视图、后视图、立体图。

根据简要说明记载，涉案专利产品应用在公共道路的晴雨棚使用，设计要点在于产品的形状，最能表现产品设计要点的是主视图。

2019年1月9日，国家知识产权局作出涉案专利的《外观设计专利权评价报告》，该报告记载，检索针对的外观设计：全部外观设计；

初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2.山东省淄博市鲁中公证处于2018年7月10日所出具的（2018）鲁淄博鲁中证民字第16069号公证书载明,2018年6月11日,张海涛委托该公证处工作人员对相关侵权产品的购买行为进行保全证据公证。

被告当庭认可该公证书所拍摄的公证实物为其所制造、销售。

3.2018年3月23日，淄博市周村区综合行政执法局在中国政府购买服务信息平台发布采购名称为：淄博市周村区综合行政执法局道路遮阳棚采购项目工程施工招标公告，宝成公司中标该项目。

双方于2018年4月13日签订《合同书》，合同总标的额为1082249元。

庭审查明，上述遮阳棚即为（2018）鲁淄博鲁中证民字第16069号公证所拍摄的实物。

4.被告为支持其现有设计的主张，提供了2015年7月起发表于宿迁网等网站、论坛的关于非机动车道遮阳棚的网络文章以及关于淄博市城管局与宿迁市城管局缔结友好单位的新闻文章，网络文章记载中标有遮阳棚样式。

另查明，被告宝诚公司成立于2011年3月15日，注册资本10517万元，经营范围包括工业与民用建筑工程、装饰装修工程等。

本院认为，原告张海涛享有的名称为“晴雨棚（道路交通）”的外观设计专利（专利号ZL201730067974.6）该专利现处于合法有效的法律状态，其享有的权利应受法律保护。

关于被控侵权产品是否落入原告涉案专利保护范围。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准,以外观设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。

被诉侵权产品与原告专利设计产品都作为公共道路的晴雨棚使用，用途相同,属于相同种类的产品。

经比对，被诉侵权产品与授权外观设计的整体形状均为“H”结构加圆弧遮阳棚形状，结构顶端为两个宝塔，结构中部均有圆弧形遮阳棚，遮阳棚上部为长方形广告牌。

二者的区别在于授权外观设计顶部为实心宝塔，涉案侵权产品为空心宝塔。

经过整体观察、综合判断,被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体形状与各局部部位形状特征、整体比例等方面基本一致,前述不同点为细微差异,且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到,以一般消费者的认知能力,两者在整体视觉效果上无实质性差异,构成相近似的外观设计，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

本案争议焦点在于被告提出的现有设计抗辩是否成立。

依照《专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，被告提供的2015年7月起发表于宿迁网等网站产品照片与被诉侵权产品外观设计存在明显不同，例如现有设计顶部没有突出且没有宝塔，现有设计底部存在广告牌，而侵权产品底部没有广告牌。

综上，本院认为被诉侵权产品不属于现有设计，对被告的抗辩意见不予采信。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中被告未经许可，在涉案专利有效期内，以生产经营为目的，生产、销售与涉案专利近似的产品，构成侵权，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于被告的“公证费、调查取证费不应重复计算，外观设计与实用新型不应双重赔偿，且不认可律师费”的主张，本院在本案中仅考虑与外观设计专利侵权相关的支出，赔偿数额也仅针对外观设计专利侵权行为进行综合酌定；

关于赔偿损失的数额，由于原告及被告均未提供充分证据证明权利人的因侵权行为所受损失或被告因侵权行为所获利润，本院综合考虑涉案专利类型、被告的经营规模、侵权行为的性质、原告委托律师出庭等因素，酌情确定为10万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第八条、第十条、第十一条、第十四条之规定，判决如下：一、被告山东宝诚集团有限公司立即停止制造、销售侵害原告张海涛“晴雨棚（道路交通）”外观设计专利权（专利号为ZL201730067974.6）的产品的行为;二、被告山东宝诚集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张海涛经济损失及合理费用共计10万元；

三、驳回原告张海涛其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6170元，由原告张海涛负担1170元，被告山东宝诚集团有限公司负担5000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。