广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1910号上诉人（原审被告）：东莞市虎门黄陈平日用品店。

住所地：广东省东莞市***************。

统一社会信用代码：92441900MA4W76884E。

经营者：黄陈平，男，1989年10月3日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县*******水垅组，公民身份号码为362************73X。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司。

住所地：广东省东莞市南城区************。

统一社会信用代码：914**********709XF。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市虎门黄陈平日用品店（以下简称黄陈平日用品店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初20651号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

黄陈平日用品店上诉请求：1.依法撤销（2019）粤1972民初20651号民事判决第二项，发回重审或依法改判；

2.一、二审诉讼费用由美宜佳公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

黄陈平日用品店缺席诉讼并非无理由拒不到庭，是因黄陈平错记开庭日期，次日已向一审法院提交书面答辩意见及相关证据，但一审法院并未采纳。

二、案涉图文标识与美宜佳公司的第8584867、5585266、1357302号商标局部近似但并不相同，案涉图文标识是整体而不是局部对外公示的，并不会对消费者造成混淆。

另案涉图文标识只有局部小房子图案，与美宜佳公司案涉商标近似，且美宜佳公司的第8584867、5585266、1357302号商标中的小房子图案并没有单独注册，美宜佳公司对该图案并没有专用权，故黄陈平日用品店使用的案涉图文标识并未对美宜佳公司的商标构成侵权。

美宜佳公司辩称：美宜佳公司是第8584867、5585266、1357302号商标的专用权人。

黄陈平日用品店在未获得授权或许可的情况下在招牌上使用以上标识，在隔离状态下观察，以相关公众的一般注意力为标准，与美宜佳公司享有商标权的第8584867、5585266、1357302号商标相比较，二者无明显差异，易使相关公众对服务提供者产生误认，两者构成相同，其侵权情节严重，主观恶意性强。

黄陈平日用品店主要从事零售业务，目的是通过推销出售他人生产的产品，并从中获得利润，其服务方式是将他人生产的多种商品组织至其经营场所，对商品进行分离，并按类别分区域集中展示、宣传、推销，使普通消费者能方便、迅速、全面地了解待售商品的生产信息和零售价格，从而作出购买决定。

因而，从服务目的、内容、方式、对象等方面均与第35类中的推销、百货店推销（替他人）；

超市推销（替他人）；

以便利店的方式推销（替他人）相类似。

据此，黄陈平日用品店提供的服务与美宜佳公司注册商标核定使用的服务类别系类似服务。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，黄陈平日用品店的行为已侵犯美宜佳公司的第8584867、5585266、1357302号商标的专用权。

综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应依法维持原判。

美宜佳公司向一审法院起诉请求：一、确认黄陈平日用品店的行为侵犯美宜佳公司第8584867、5585266、1357302号商标专用权；

二、黄陈平日用品店立即停止侵犯美宜佳公司第8584867、5585266、1357302号商标专用权的行为；

三、黄陈平日用品店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元；

四、黄陈平日用品店承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：美宜佳公司是第8584867号、第5585266号、第1357302号注册商标的注册人（详见附图1）。

第8584867号“”注册商标核定使用商品/服务项目为第35类，包括特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为消费者提供商品信息和建议（消费者建议机构）、寻找赞助、替他人推销、广告、广告版面设计、统计资料汇编（截止），注册有效期至2024年6月6日。

第5585266号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括商业管理和组织咨询、百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）、替他人作中介（为他人购买商品和服务）、网上推销（替他人）、市场研究、提供商业销售信息、与零售店、超级市场、百货店有关的商业咨询、人事管理咨询，注册有效期限自2009年10月14日经续展至2029年10月13日。

第1357302号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括广告、商业咨询、进出口代理、推销（替他人）、拍卖（商品截止），注册有效期限自2000年1月21日经续展至2020年1月20日。

其中第1357302号“”注册商标曾获评为“广东省著名商标”，美宜佳公司曾获得广东省“十佳连锁经营企业”称号。

美宜佳公司还提交了其与案外人签订的《特许加盟合同》，拟证明案涉商标许可使用费情况。

2019年1月11日，广东省广州市南粤公证处接受美宜佳公司的委托代理人余毅申请，对其取证行为进行保全证据公证。

当日公证员柯夏娩、公证人员高梦樱随同余毅一起来到东莞市********与龙眼七路交界处一家商铺，对该商铺的内部状况、门口及周边状况进行拍照。

广东省广州市南粤公证处对此出具了（2019）粤广南粤第7226号公证书，并附有照片8张（部分见附图2）。

据公证书记载及照片显示，该商铺所悬挂的营业执照名称为“东莞市虎门黄陈平日用品店”；

美宜佳公司主张该商铺招牌所使用的“”图片和文字侵犯了案涉注册商标专用权。

另查，黄陈平日用品店系个体工商户，于2017年2月14日成立，经营场所为广东省东莞市***************，经营者为黄陈平，资金数额为10000元，经营范围包括零售：日用品、预包装食品、卷烟、雪茄烟。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

黄陈平日用品店经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利。

美宜佳公司系第8584867号、第5585266号、第1357302号注册商标的商标权人，且案涉注册商标均在有效期内，按照《中华人民共和国商标法》第三条之规定，美宜佳公司依法享有的商标专用权应受法律保护。

在没有相反证据的情况下，一审法院对（2019）粤广南粤第7226号公证书所记载的事实予以采信。

该公证书所记载的店铺的位置与黄陈平日用品店的经营地址一致，店铺内亦悬挂有黄陈平日用品店的营业执照，故一审法院认定公证书所记载的取证地点即为黄陈平日用品店所经营。

黄陈平日用品店系零售店，所提供服务的目的是通过推销出售他人生产的产品获得利润；

所提供服务的方式及内容是将他人生产的多种商品组织至其经营场所，对商品进行分类，并按类别分区域集中展示、宣传、推销，使消费者能方便、迅速、全面地了解待售商品的生产信息和零售价格从而作出购买决定。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，黄陈平日用品店开展的经营活动在服务目的、内容、方式等方面均与案涉第8584867号、第5585266号、第1357302号注册商标核定服务项目第35类中的推销（替他人）相类似，因此黄陈平日用品店提供的服务与美宜佳公司前述注册商标核定使用的服务类别类似。

在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将黄陈平日用品店招牌所使用的图文标识“”分别与美宜佳公司的前述注册商标进行比对：该图文标识中左侧图形部分为类似房屋双屋顶形状，与美宜佳公司第5585266号“”、第1357302号“”商标构图相似，容易造成消费者的混淆，构成近似。

但该图文标识中的文字内容、字体、大小比例与与美宜佳公司第8584867号“”商标均有明显区别，不易混淆，故不构成对美宜佳公司第8584867号“”商标的侵犯。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项及第六项的规定，因黄陈平日用品店侵犯了美宜佳公司的第5585266号“”、第1357302号“”商标专用权，美宜佳公司主张黄陈平日用品店承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。

关于赔偿损失数额，由于美宜佳公司因侵权所受损失、黄陈平日用品店因侵权所获收益无法查明，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，由一审法院根据案涉侵权行为的情节酌定黄陈平日用品店向美宜佳公司赔偿损失的金额。

一审法院综合考虑如下因素：1.前述注册商标的知名度和许可使用费标准；

2.黄陈平日用品店实施侵权行为的方式、持续时间、侵权的主观过错程度；

3.黄陈平日用品店店铺成立时间、经营规模；

4.美宜佳公司为制止侵权行为支出的合理费用；

5.美宜佳公司的商标许可使用费情况，酌定黄陈平日用品店向美宜佳公司赔偿包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失20000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项及第六项、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、东莞市虎门黄陈平日用品店（经营者：黄陈平）立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第5585266号、第1357302号注册商标专用权的行为；

二、限东莞市虎门黄陈平日用品店（经营者：黄陈平）于判决发生法律效力之日起三日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失20000元；

三、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由东莞市虎门黄陈平日用品店（经营者：黄陈平）负担。

黄陈平日用品店在二审期间提交了风语者科技（北京）有限公司作出的电子数据存证证明（编号：CWE3TkWTG9BqYUu3x8），拟证明黄陈平日用品店已于2019年11月24日拆除了案涉招牌。

美宜佳公司书面质证称：不确认该证据的真实性、合法性、关联性，该证据是黄陈平日用品店在二审期间提交的，属于逾期提交的证据，且无论是光盘照片还是书面补充资料，均不能否认黄陈平日用品店的侵权事实。

美宜佳公司二审期间未向本院提交新证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，黄陈平日用品店提交的电子数据存证显示2019年11月24日案涉招牌中的“”标识中的左侧图形部分已拆除。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对黄陈平日用品店上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：黄陈平日用品店是否侵犯了美宜佳公司的案涉商标权。

对此，本院分析如下：黄陈平日用品店主张其因记错时间缺席一审庭审，该事由不属于正当理由，一审法院以黄陈平日用品店经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，程序并无不当。

关于是否构成侵权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与美宜佳公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与美宜佳公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，在隔离状态下，将黄陈平日用品店招牌上使用的标识“”与美宜佳公司第5585266号“”、第1357302号“”商标相比对，“”中左侧图形部分为类似房屋双屋顶形状，与美宜佳公司前述商标在构图、文字等方面都十分相似，容易造成消费者的混淆，二者构成近似，故一审认定黄陈平日用品店侵犯了美宜佳公司的前述商标，并无不当，本院予以确认。

关于赔偿金额。

鉴于现有证据难以确定权利人的损失、侵权人的获利以及注册商标许可使用费，一审结合案涉注册商标的知名度、侵权行为性质以及合理维权费用等情况，判令黄陈平日用品店赔偿美宜佳公司的经济损失共计20000元并无不当，本院予以维持。

关于停止侵权。

黄陈平日用品店提交的电子数据存证可以证明其于2019年11月24日已将案涉招牌中的侵权标识拆除，故对一审判令黄陈平日用品店停止侵权，本院予以纠正。

综上所述，黄陈平日用品店的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以维持，对其不成立部分，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初20651号民事判决第二项；

二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初20651号民事判决第一项、第三项；

三、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元、二审案件受理费300元，均由东莞市虎门黄陈平日用品店（经营者：黄陈平）负担（已预交）。

本判决为终审判决。