北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1574号上诉人（原审原告）：北京臻味坊食品有限公司，住所地北京市房山区周口店镇南韩继村村委会西300米。

法定代表人：葛运兵，经理。

委托诉讼代理人：李远，北京康隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛鲜品屋实业有限公司，住所地山东省青岛市市南区燕儿岛路17号3号楼4-202。

法定代表人：戴葵花。

上诉人北京臻味坊食品有限公司（以下简称臻味坊公司）与被上诉人青岛鲜品屋实业有限公司（以下简称鲜品屋公司）商标权转让合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0106民初1185号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

臻味坊公司的委托诉讼代理人李远到庭接受询问。

本案现已审理终结。

臻味坊公司上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回一审法院重审。

事实及理由：我方就债务问题向北京市房山区人民法院起诉是对双方债务关系的确认，因为商标转让协议中明确了协议中商标的转让是用于折抵债务，而通过法院的判决确认债务是效力最高的确认。

在一审诉讼中，我方明确表示债权债务的诉讼结果不应该成为本案支持我方诉讼主张的障碍。

法院不应以担心我方获得商标后重复申请执行而判决不支持我方的诉讼请求。

我方如有不当行为自当承担相应的法律后果，同时我方为了能够打消一审法院顾虑也积极寻求方法，并告知一审法院可以先申请执行后再向执行法院告知情况后终止执行。

但一审法院恰恰在我方向北京市房山区人民法院申请执行后以此为由判决驳回我方诉讼请求有失公允。

《商标转让协议》中15个商标已经有12个完成了转让，该事实一审法院未做考虑和评判。

综上，一审判决既不合法也不合理，请求二审依法判决支持我方的全部诉讼请求。

臻味坊公司向一审法院如下诉讼请求：判令鲜品屋公司履行合同，将第9049767号、第3627962号、第7214534号注册商标转让给我公司。

事实和理由：我公司与鲜品屋公司经协商于2015年10月10日签署了商标转让协议，约定鲜品屋公司将其注册并拥有在第29、30、31、32、33和35类上共计15个注册商标转让给我公司，以抵扣鲜品屋公司对我公司的欠款。

转让协议签署后，鲜品屋公司根据协议约定，办理相关商标的转让事宜，并将部分合同中约定的商标转让至我公司，但其中注册在第29类商品上的第9049767号、第3627962号、第7214534号商标至今尚未依合同转让。

鉴于鲜品屋公司拒绝履行商标转让协议，根据民事诉讼法第23条、第34条、第119条以及合同法第44条、第60条、第107条和商标法第42条等法律规定，我公司特诉至法院，请贵院支持我公司的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年10月10日，鲜品屋公司（注册商标权转让方、甲方）与臻味坊公司（注册商标权受让方、乙方）签订《商标转让协议》，约定：转让的注册商标名称为鲜品屋食品、鲜品屋；

商标图样及注册号：商标号码3627962、9049767、5004144、7214533、9049765、9049766、3627963、9049768、7214535、5004143、5004142、7214532、9049762、9049763、6569255，保护类别29、30、31、32、33、35，所有人鲜品屋公司；

商标转让后，乙方的权限：可以使用该商标的地域范围是中国，甲方有义务配合乙方正常办理以上商标的转让手续，若甲乙双方的商标转让申请未能获得国家商标局的正式批准，导致商标转让行为无效或商标转让申请被驳回的，甲方应无条件配合乙方，直至转让完成；

商标权转让的性质：永久性的商标权转让；

商标权转让的时间：在本协议生效后，且办妥商标转让变更注册手续后，该商标权正式转归乙方；

商标权转让的转让费与付款方式：因甲方欠乙方货款450万元，此欠款抵作商标转让费，甲方在2017年8月30日前将欠款及相应利息归还乙方（利息以银行公布贷款利率为准），则乙方须将以上所述商标转让回甲方，发生的相关费用由甲方承担；

乙方在协议约定的时间内，未交付商标转让费用，甲方有权拒绝交付商标的所有权，并可以通知乙方解除协议；

本协议自双方签字盖章之日起生效，但如果转让注册商标申请未经商标局核准的，本协议自然失效，甲方应当将所收取的乙方交付的转让费退给乙方。

臻味坊公司提交《借款协议》及（2017）京0111民初2366号民事判决书（以下简称第2366号民事判决书），拟证明借款事实和《商标转让协议》的对价。

《借款协议》系葛运兵（甲方、出借方）与鲜品屋公司（乙方、借款方）于2014年1月28日签订，协议约定乙方向甲方借款300万元，借款期限自2014年1月28日至2014年2月28日，甲方按月息3%收取乙方利息，逾期还款违约金为每日1.5‰。

第2366号民事判决书由北京市房山区人民法院于2017年11月7日作出，其中载明，葛运兵于2017年1月23日向该院提起诉讼请求，要求判令戴葵花偿还借款420万元及利息。

该判决书认定：1.2014年1月，戴葵花向葛运兵借款300万元，约定借期1个月，2014年2月28日还款，借期利息为月息3%即年利率为36%，并约定逾期还款违约金为1.5‰，葛运兵于2014年1月24日、28日两次向戴葵花账户转账共计300万元；

2.2014年6月9日，戴葵花向葛运兵借款100万元，借期1个月，未约定利息，当日，葛运兵通过其妻子卓秋丽账户向戴葵花转账100万元，2014年7月22日戴葵花偿还该笔借款30万元，尚欠70万元；

3.2014年12月22日戴葵花向葛运兵借款50万元，借期3天，未约定利息，当日，葛运兵通过北京泽天公司向戴葵花担任法定代表人的青岛义得利公司转账50万元，结合双方签订的《借款协议》，该院认为该笔借款即为《借款协议》约定的第三次借款；

4.2014年12月22日，戴葵花与葛运兵签订《借款协议》，对上述三笔借款的金额、期限、利息等进行了约定，并确认借款总金额为420万元。

该判决书判令戴葵花于判决生效之日起十日内偿还葛运兵借款420万元及利息。

现该判决书已经发生法律效力。

本案审理中，臻味坊公司表示，鲜品屋公司法定代表人戴葵花本人资产与鲜品屋公司资产混同，2014年1月28日签订的《借款协议》乙方就是鲜品屋公司，而第2366号民事判决书判决戴葵花还钱，说明法院也是这样认为的，加之该生效判决中已经认定戴葵花向葛运兵借款共计450万元，这个450万元就是涉案《商标转让协议》约定抵扣的货款，只是戴葵花在这期间还了30万元，所以法院最后只判决戴葵花偿还借款本金420万元。

臻味坊公司另表示，其已经就第2366号民事判决书申请法院强制执行。

臻味坊公司提交第9049767号、第3627962号、第7214534号商标档案，欲证明第7214534号商标未在涉案《商标转让协议》约定系笔误漏写，实际上鲜品屋公司已经配合办理商标转让手续，上述三个商标在转让过程中未获批是由于第3627962号商标已被法院冻结，其余二商标与第3627962号商标近似、核定使用商品或服务类似，系要求一并转让的商标，所以均未核准转让。

上述证据显示，鲜品屋公司于2015年9月11日出具《声明书》，载明鲜品屋公司自愿将第9049767、5004144、7214533、9049765、9049766、3627963、9049768、7214535、5004143、5004142、7214532、9049762、9049763、6569255号已核准注册的十四件商标转让给臻味坊公司，山东省青岛市市中公证处就证明《声明书》上鲜品屋公司的印鉴及其法定代表人戴葵花的签名均属实，出具（2015）青市中证民字第007259号公证书；

第7214534号、第3627962号、第9049767号转让/移转申请/注册商标申请书已向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提交，商标局于2015年12月14日向臻味坊公司就其提交的第7214534号商标转让/移转申请出具补正通知书，载明因第3627962号与第7214534号商标近似，且核定使用的商品或服务类似，应一并办理转让；

商标局于2016年3月28日、5月13日分别出具数份商标转让/移转申请不予核准通知书，载明第7214534号、第3627962号、第9049767号商标转让/移转申请由于补正中要求一并转让的商标已被法院依法冻结，无法核准转让。

臻味坊公司另提交执行裁定书复印件，拟证明第3627962号注册商标被山东省青岛市市南区人民法院查封，臻味坊公司通过购买债权，已变更为申请执行人，臻味坊公司可以随时申请对该商标解除冻结。

以上事实，有双方当事人陈述及《商标转让协议》、《借款协议》、民事判决书、商标档案等证据在案佐证。

一审法院认为，臻味坊公司与鲜品屋公司签订的《商标转让协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。

各方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。

本案中，臻味坊公司确认第2366号民事判决书中认定的450万元债权即为《商标转让协议》中约定的用以抵扣商标转让费的欠款，其现在欲通过放弃债权而取得涉案注册商标专用权。

但是，臻味坊公司已于2017年通过诉讼以判决方式确定债权，且其自认已就该生效判决书申请强制执行，在此情况下，鲜品屋公司的债务并未予以抵销，其仍负偿还义务。

那么按照《商标转让协议》约定，臻味坊公司获得商标权的前提条件缺失，其仍应支付商标转让费。

因此，在现有证据无法证明臻味坊公司以其他形式支付或抵扣商标转让费的情况下，对于臻味坊公司要求鲜品屋公司履行转让注册商标合同义务的请求，一审法院不予支持。

鲜品屋公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃当庭答辩和质证的权利，一审法院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决如下：驳回北京臻味坊食品有限公司的全部诉讼请求。

二审期间，当事人未提交新的证据。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为臻味坊公司是否有权要求鲜品屋公司履行双方签订的《商标转让协议》，将涉案商标转让给臻味坊公司。

《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

本案中，按照臻味坊公司与鲜品屋公司于2015年10月10日签订的《商标转让协议》的约定，鲜品屋公司有义务将其享有商标权的包括涉案商标在内的多件商标转让给臻味坊公司，臻味坊公司有义务将鲜品屋公司所欠臻味坊公司的货款450万元予以抵消，作为取得上述商标权的对价，亦作为商标转让费的支付。

双方在上述协议中约定，臻味坊公司在约定时间内未交付商标转让费，鲜品屋公司有权拒绝商标所有权。

故此，臻味坊公司与鲜品屋公司互负债务，亦应同时履行。

但在2366号案件中，臻味坊公司法定代表人葛运兵以民间借贷纠纷为案由起诉鲜品屋公司法定代表人戴葵花，要求戴葵花偿还欠款450万元。

此案经北京市房山区人民法院审理后扣除戴葵花已偿还款项后判决戴葵花偿还葛运兵相应欠款。

本案一审程序中，臻味坊公司明确认可第2366号民事判决书中认定的450万元债权即为《商标转让协议》中约定的用以抵扣商标转让费的欠款，故此臻味坊公司法定代表人提起2366号案件诉讼的行为可以视为臻味坊公司明确表示不按照《商标转让协议》的约定履行商标转让费的支付义务。

在2366号判决已经生效，判决确定的钱款给付义务已具备强制执行效力的情况下，鲜品屋公司有权以臻味坊公司未履行合同义务为由拒绝臻味坊公司的履行要求，即臻味坊公司无权要求鲜品屋公司履行转让涉案商标的合同义务。

臻味坊公司的上诉请求不应予以支持，一审法院对此认定正确，本院予以确认。

臻味坊公司主张的2366号判决仅是对双方债务关系的确认，且该案可以先申请执行后终止执行等上诉意见均缺乏法律依据，本院不予采纳。

综上，北京臻味坊食品有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费750元，由北京臻味坊食品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。