北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2210号上诉人（原审被告）：衡水海汇保健服务有限公司，住所地河北省衡水市桃城区庆丰街388号鸿泰家园9号（10号）楼2单元3层302室。

法定代表人：楚万林，总经理。

委托诉讼代理人：李娜娜，北京云韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王淼，北京云韬律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区。

法定代表人：胡芝容，董事长。

委托诉讼代理人：王艳，北京市荣丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许丽君，北京市荣丰律师事务所实习律师。

上诉人衡水海汇保健服务有限公司（以下简称衡水海汇公司）因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨控股公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）于2019年8月1日作出的（2018）京0108民初64347号民事判决书（以下简称一审判决），本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2020年8月24日，上诉人衡水海汇公司的委托诉讼代理人李娜娜与王淼，被上诉人富侨控股公司的委托诉讼代理人王艳与许丽君到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

衡水海汇公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审。

事实和理由：一、一审法院对于涉案商标的侵权主体的事实认定错误，上诉人并非涉案商标的实际使用人，且对于涉案商标的合法来源已尽到合理注意义务，不构成商标侵权。

上诉人与重庆家贵富侨足浴有限公司（以下简称家贵富侨公司）之间的关系认定有误，双方应系合作关系。

家贵富侨公司与上诉人签订的合作协议明确了协议所指商标包含“家贵富侨”商标和家贵富侨公司经授权享有使用权的“富侨”商标。

同时协议还约定家贵富侨公司负责“家贵富侨”“富侨”品牌以及管理人员的派遣，上诉人负责店内装修及日常经营，故双方之间的关系应为合作关系。

家贵富侨公司基于对“家贵富侨”“富侨”商标的使用进行掌控，二者之间属于合作关系而非一审法院认定的商标授权关系。

二、一审法院对于上诉人的主观过错认定有误。

在上诉人与家贵富侨公司签订合作协议时，家贵富侨公司出具了《授权书》《证明》《情况说明》以及商标注册证书等多份文件，以证明其对“家贵富侨”“富侨”商标享有合法有效的权利，上诉人有理由判断和相信家贵富侨公司享有“家贵富侨”“富侨”商标使用权，从而与其签订合作协议。

上诉人在与家贵富侨公司的合作关系成立过程中，已尽到合理注意义务，且支付合理对价，主观上没有过错。

三、被上诉人与家贵富侨公司之间就涉案商标授权许可内容和方式未予明确，从而导致本案纠纷的产生，因此被上诉人应当对自己授权不明导致的后果自行承担责任。

综上，上诉人在实际经营活动中并未侵犯被上诉人商标权，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应承担经济赔偿责任，一审判决应予纠正。

被上诉人辩称，同意一审法院判决。

富侨控股公司向一审法院起诉请求：1.衡水海汇公司停止侵害商标权的行为；

2.衡水海汇公司赔偿经济损失775000元以及合理开支25000元（公证费1500元、律师费20000元、调查取证差旅费及其他费用3500元）。

事实与理由：富侨控股公司是第3959241号“富侨”文字商标的权利人。

“富侨”相关标识，经过富侨控股公司二十多年的投入与经营，成为了富侨控股公司的核心无形资产，并成为足疗保健领域的第一品牌，具有较高的知名度，与富侨控股公司产生了紧密的联系。

衡水海汇公司未经许可，在其经营的足疗保健店大量使用与富侨控股公司上述注册商标相同的字样和标识，在线上线下均以“富侨雅云”名义宣传与经营，使相关公众误认为其提供的服务系由富侨控股公司提供，并以此获得了高额的收益，侵害了富侨控股公司的注册商标权。

一审法院认定事实如下：一、关于涉案商标的情况第3959241号“富侨”文字商标（见附件1），于2006年12月7日核准注册，核定在第44类“按摩（医疗）；

保健；

公共卫生浴；

美容院”等服务上，专用期限至2016年12月6日，注册人为重庆富侨保健服务有限公司。

2012年8月27日，经商标局核准，该商标转让给富侨控股公司。

该商标经商标局核准续展注册，续展有效期至2026年12月6日。

富侨控股公司为证明其在此前三年内实际使用涉案商标，提交了（2018）济长清证经字第35号公证书，其中包括游天军与重庆富侨保健服务有限公司签订的《连锁加盟合同》《商标使用许可合同》《培训协议书》《委托书》《重庆富侨保健服务有限公司特许连锁店申请表》以及银行业务回单。

富侨控股公司主张其在保健按摩领域具有极高知名度、美誉度及市场价值，为此提交了《国家工商总局商标局关于认定“富侨及图“商标为驰名商标的批复》，重庆市品牌学会和重庆市星级品牌评价活动组委会出具的《星级品牌评价证书》，重庆市连锁经营协会、重庆市连锁经营协会特许经营专业委员会、重庆市工商联（总商会）连锁经营商会联合授予的《荣誉证书》，由中国企业文化促进会、中国企业报社、中国质量与品牌杂志社、中国十大影响力品牌推选组织委员会、中国中小企业商业协会、人民日报社等机构授予的《荣誉证书》三份，重庆市工商行政管理局分别于2004年10月、2007年12月、2010年12月出具的认定“富侨及图”商标为重庆市著名商标的证书，重庆市工商行政管理局于2002年3月出具的认定“富侨保健”为重庆市企业法人知名字号的证书以及于2008年12月出具的认定“富侨”为重庆市企业知名字号的证书，以及题为《“中国足浴第一股”将在澳大利亚上市富侨市值可达5亿》的文章网页打印件。

二、关于衡水海汇公司使用涉案商标的情况2018年4月23日，北京市海诚公证处公证人员及正尚律和管理咨询服务有限公司的委托代理人来到河北省衡水市桃城区庆丰街与新华路交叉口东行一百米路北标明“富侨雅云”的相关店铺进行证据保全公证，据此作出的（2018）京海诚内民证字第04753号公证书载明：在公证员与公证处工作人员的监督下，正尚律和管理咨询有限公司的委托代理人在该门店预订消费项目一个，支付人民币228元，并取得小票一张、名片一张及收据一张。

委托代理人对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片二十一张。

其中显示门店招牌上标有“富侨雅云”字样，门店前台同样标有“富侨雅云”字样；

店内的床上用品、宣传海报、价位表印有“富侨雅云”字样；

名片中印有“富侨雅云养生会所”字样，收据中盖有衡水海汇公司印章。

2018年1月10日，厦门市光法法律咨询服务有限公司申请厦门市思明区公证处对网页证据进行保全公证，据此作出的（2018）厦思证内字第356号、358号公证书载明：在360浏览器的网页地址栏输入网址https://xm.nuomi.com/?1f=2,进入百度糯米网首页，选择城市衡水，在搜索栏中输入“富侨”，点击带有“富侨雅云足道养生会所”的结果，进入的页面显示有“富侨雅云足道养生会所”的多个团购项目，均显示有一定团购人数；

在360浏览器的网页地址栏输入网址www.meituan.com,进入美团网的首页，选择城市衡水，在搜索栏中输入“富侨”，点击带有“富侨雅云足疗养生会所”的结果，进入页面显示有多个团购项目，均显示有一定团购人数；

上述网站中显示的店铺经营地址均为“桃城区新华路与庆丰街交叉口东行100米”。

富侨控股公司据此主张，衡水海汇公司未经许可，在其经营的店铺和对外促销活动中，使用了与涉案商标近似的标识，侵害了富侨控股公司的注册商标权。

衡水海汇公司对于“富侨雅云”店铺是由其经营、店铺和对外促销活动中的使用行为均不持异议，但不认可上述公证书的合性性，为此提交了公证处地址、中国铁路12306网、百度地图和高德地图的网页打印件。

衡水海汇公司主张其使用涉案商标的行为具有合理来源，为此提交了以下证据：1.重庆家贵富侨足浴有限公司（甲方，以下简称家贵富侨公司）与衡水海汇公司（乙方）于2016年5月签订的《合作协议》。

该合同约定：家贵富侨公司承诺负责提供“家贵富侨”与“富侨”品牌以及管理人员派遣，享有“富侨雅云足道养生会所”店铺盈利或亏损的20%；

衡水海汇公司负责店铺的装修、设备设施、床上用品、日杂用品、办公用品等，享有店铺盈利或亏损的80%；

家贵富侨公司提供“家贵富侨”商标与“富侨”商标，且提供《重庆家贵富侨足浴有限公司》的营业执照，协助衡水海汇公司做好品牌推广工作，提高市场知名度和占有率。

合同有效期为五年，从2016年5月至2021年5月。

2.家贵富侨公司的营业执照，注明其成立于2004年05月11日，经营范围为足浴、保健按摩和足浴的管理策划；

“家贵富侨”商标的注册证书，注明商标注册服务范围为第35类，包括广告、特许经营的商业管理、替他人推销、人员招收、寻找赞助、商业管理咨询。

有效期限为2011年04月07日至2021年04月06日。

3.重庆富侨保健服务有限公司于2004年5月2日向家贵富侨公司出具的《授权书》，授权书载明重庆富侨保健服务有限公司允许家贵富侨公司无偿使用重庆富侨保健服务有限公司的“富侨”及图样注册商标的使用权。

4.重庆富侨保健服务有限公司于2007年8月7日出具的《证明》，《证明》载明：“富侨”商标的注册人是重庆富侨保健服务有限公司，郭家贵先生是重庆富侨保健服务有限公司股东之一，经重庆富侨保健服务有限公司许可，郭家贵所有的家贵富侨公司对富侨商标拥有无偿使用权，使用期限为富侨商标的有效期。

5.富侨控股公司于2017年2月28日出具的《情况说明》，其中载明重庆富侨保健服务有限公司系“富侨”及图样商标原注册权人，2012年8月27日，富侨控股公司依法受让“富侨”商标，成为了“富侨”及图样商标的现注册权人。

富侨控股公司认可重庆富侨保健服务有限公司向家贵富侨公司出具的授权书，同意其继续使用“富侨”商标，后附第1967348号商标的注册商标证，该商标非涉案商标。

6.十七个含有“富侨”字样的被核准注册在按摩、保健、蒸汽浴等服务项目上的商标的详情网页打印件，上述含有“富侨”字样的商标申请日跨越2004年4月12日至2016年12月13日，既有公司也有个人，地域分布广泛，包括重庆和其他省份。

综上，衡水海汇公司主张家贵富侨公司有权无偿使用“富侨”商标，而其与家贵富侨公司通过合作协议取得了“富侨”商标的使用权。

同时市场上存在许多含有“富侨”字样的商标被核准注册在按摩、保健等同类服务项目上，可以说明含有“富侨”字样的商标形式与“富侨”商标不构成近似商标，因此“富侨雅云”与“富侨”商标之间同样没有混淆误认的可能性，不构成近似。

三、其他情况富侨控股公司主张市场中假冒、侵权店铺众多，给富侨控股公司及涉案商标造成了极大的不良影响及经济损失，为此提交了赢商网和厦门网的文章报道。

富侨控股公司提交了重庆市保健按摩行业协会于2018年5月23日出具的《行业利润证明》，该证明中指出“重庆本土代表性品牌——富侨，店面利润率达到了40%-60%”。

富侨控股公司还提交了衡水海汇公司线上销售收入统计表，根据美团网和百度糯米网上的销量数据及单价计算而得，总计246084元。

衡水海汇公司不认可该数据的真实性，认为网页展示的销售量包含退费的项目，实际销售情况比网页展示的数量少。

富侨控股公司主张衡水海汇公司赔偿其支付的合理开支，并提交了金额为1500元的公证费发票一张、金额为228元的单据和收据各一张，其余费用未提交相应证据。

一审立案时，富侨控股公司将美团网的运营者北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）作为共同被告一并起诉，2018年12月24日庭审后，富侨控股公司撤回对三快公司的全部诉讼请求。

一审中，富侨控股公司提交六商标注册证、公证书、证明、销售统计数据、网页打印件、发票，衡水海汇公司提交另合作协议、授权书、情况说明、网页打印件、证明、营业执照等。

一审法院认为，被上诉人受让取得了第3959241号“富侨”文字商标，享有注册商标的专用权，且商标权在有效期内，富侨控股公司有权提起本案诉讼。

商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

一审法院认为，首先，衡水海汇公司在店外招牌、店内标识、宣传海报、名片等处中使用“富侨雅云”字样，字体较大且位置明显，在团购网站中亦使用“富侨雅云”作为店铺名称，起到了识别服务来源的效果，故衡水海汇公司对“富侨雅云”的使用属于商标意义上的使用行为。

其次，涉案商标核定使用的服务类别包括按摩、保健、公共卫生浴、美容院等，衡水海汇公司提供的服务为足疗、养生等，与涉案商标核定服务构成同一种服务。

再次，“富侨雅云”标识完全涵盖第3959241号“富侨”文字商标，与涉案商标构成近似商标；

且考虑到涉案商标具有一定市场知名度，衡水海汇公司在经营中使用“富侨雅云”字样，容易使消费者误认为其提供的服务与富侨控股公司提供的服务有关，造成消费者的混淆。

综上，根据商标法第五十七条第二项的规定，一审法院认定衡水海汇公司在其店外招牌、店内标识、店内宣传、名片和团购网站的促销活动中使用“富侨雅云”标识的行为，侵犯了富侨控股公司就涉案商标享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

衡水海汇公司认为其在本案中的使用行为经过了合法授权，对此，一审法院认为，重庆富侨保健服务有限公司出具的《证明》并未明确其授权的“富侨”商标具体是指向哪项注册商标，并未具体指向涉案商标；

即使包含涉案商标，也仅是授权家贵富侨公司对涉案商标的无偿使用权，并未授予其对外许可使用的权利，故其无权授权衡水海汇公司使用涉案商标。

综上，衡水海汇公司无法证明其在本案中的使用行为是经过了商标权人的合法授权，故其该项辩称，一审法院未予支持。

富侨控股公司要求衡水海汇公司停止侵犯商标权的行为以及赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于经济损失赔偿数额，鉴于双方均未提交证据证明富侨控股公司的实际损失或衡水海汇公司的违法所得，故一审法院综合全案因素予以考虑。

本案中，衡水海汇公司是家贵富侨公司的合作方，而家贵富侨公司对与“富侨”相关的注册商标享有一定程度的使用权，且在合作协议中许可衡水海汇公司使用“家贵富侨”品牌，上述情节均会使衡水海汇公司对其使用方式产生误解，故衡水海汇公司的主观过错程度较低。

再结合涉案商标的知名度，衡水海汇公司的经营时间、规模、销售形式等情节，一审法院将经济损失赔偿数额酌情确定为60000元。

关于合理开支部分，一审法院对其中合理部分予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起，衡水海汇保健服务有限公司立即停止侵犯富侨（重庆）控股有限公司第3959241号“富侨”注册商标专用权的行为；

二、一审判决生效之日起十五日内，衡水海汇保健服务有限公司赔偿富侨（重庆）控股有限公司经济损失60000元及合理开支2000元；

三、驳回富侨（重庆）控股有限公司其他诉讼请求。

本案二审期间，上诉人向本院提交了涉案商标的信息页，家贵富侨公司出具的情况说明等证据，用于证明家贵富侨公司使用涉案商标为合法使用，上诉人与家贵富侨公司通过合作关系使用涉案商标的行为亦属于合法使用。

被上诉人对此不予认可，其认为上诉人使用“富侨雅云”标识的行为构成了侵害被上诉人商标权的行为。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，综合全案案情及双方诉辩主张，本案二审争议焦点为，上诉人对“富侨雅云”标识是否进行了商标意义上的使用，以及若构成商标意义上的使用则该使用行为是否侵害了被上诉人的商标权。

本案中，首先，被上诉人受让取得了第3959241号“富侨”商标，享有注册商标的专用权，且商标权在有效期内，上述商标受法律保护。

其次，衡水海汇公司在店外招牌、店内标识、宣传海报、名片等处中使用“富侨雅云”字样，字体较大且位置明显，在团购网站中亦使用“富侨雅云”作为店铺名称，起到了识别服务来源的效果，相关消费者根据经营者的门店外部及内饰展示等判断“富侨雅云”标识系经营者所使用，从而产生与被上诉人注册商标发生混淆的效果，故作为独立的经营主体衡水海汇公司对“富侨雅云”标识的客观使用属于商标意义上的使用行为。

再次，上诉人所称对于“富侨雅云”标识的使用系基于与家贵富侨公司合作关系由家贵富侨公司进行使用的意见，本院认为，在上诉人与家贵富侨公司签订的协议当中即便约定了有关“富侨”商标的使用由家贵富侨公司掌控的事项，上诉人在其实际经营的店铺内外客观使用“富侨雅云”标识的行为亦不能认定为家贵富侨公司的使用，虽然家贵富侨公司就相关“富侨”字样的商标经被上诉人授权无偿使用，但家贵富侨公司并无对外许可他人使用的权利，在未经得商标权人即本案被上诉人的合法授权的情况下，衡水海汇公司无权使用涉案商标。

同时，对于上诉人提出的其与家贵富侨公司之间系合作关系而非商标授权关系的上诉理由，并不影响对上诉人客观使用上述“富侨”相关标识的认定。

本案中，一审法院关于上诉人使用的“富侨雅云”标识与涉案商标第第3959241号“富侨”商标构成近似商标，并认为衡水海汇公司在其店外招牌、店内标识、宣传海报、名片和团购网站的促销活动中使用上述标识的行为侵犯了富侨控股公司就涉案商标享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失民事责任的认定正确，本院予以确认。

同时，一审法院结合全案因素，认为衡水海汇公司是家贵富侨公司的合作方，而家贵富侨公司对与“富侨”相关的注册商标享有一定程度的使用权，且在合作协议中许可衡水海汇公司使用“家贵富侨”“富侨”品牌，上述情节均会使衡水海汇公司对其使用方式产生误解，故认定衡水海汇公司的主观过错程度较低的意见，并无不当。

再结合涉案商标的知名度，衡水海汇公司的经营时间、规模、销售形式等情节，一审法院将衡水海汇公司应赔偿的经济损失数额酌情确定为60000元，亦无不当，本院不持异议。

关于合理开支部分，富侨控股公司提交了公证费发票，一审法院对该费用予以支持，本院亦无异议。

综上，衡水海汇保健服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1588元，由上诉人衡水海汇保健服务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。