浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终483号上诉人（原审被告）：龙工（上海）叉车有限公司，住所地上海市松江区中山街道民益路26号第19幢厂房。

法定代表人：李君，执行董事。

委托诉讼代理人：任可，北京市隆安律师事务所专利代理师。

委托诉讼代理人：张磊，上海巨明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁波天盛叉车有限公司，住所地浙江省宁波市江北区东昌路359号。

法定代表人：胡罗平，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张旭，北京隆安（湖州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波如意股份有限公司，住所地浙江省宁海县城关桃源北路656号。

法定代表人：储吉旺，董事长。

委托诉讼代理人：张向飞，宁波市鄞州盛飞专利代理事务所专利代理师。

委托诉讼代理人：龙洋，宁波市鄞州盛飞专利代理事务所专利代理师。

上诉人龙工（上海）叉车有限公司（以下简称龙工公司）、宁波天盛叉车有限公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人宁波如意股份有限公司（以下简称如意公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初1080号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

龙工公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回如意公司一审全部诉讼请求，并由如意公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权设计没有落入涉案外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权设计与涉案专利在操作手柄、正面方向挡板、蓄电池安装位置、驱动总成、货叉等多个部位均存在较多处不同，一审判决遗漏了两者的部分区别设计特征，属于认定事实错误，应予纠正。

上述区别点在使用时容易被一般消费者观察到，对产品整体视觉效果能够产生较大影响，被诉侵权设计与涉案专利不构成近似。

2.一审判决认定的赔偿数额过高。

被诉侵权产品价值主要体现在其功能上，外观设计对产品价值影响较小，一审法院未查清涉案专利对被诉侵权产品价值的贡献率，将龙工公司注册资本作为赔偿数额的考量因素于法无据。

一审法院对被诉侵权产品单价认定过高，将尚未开庭的其他案件作为本案赔偿数额考量因素也不合理。

天盛公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回如意公司一审全部诉讼请求，并由如意公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：被诉侵权设计与涉案专利整体视觉效果存在实质性差异，两者既不相同也不近似，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

如意公司针对龙工公司、天盛公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.被诉侵权设计与涉案专利在操作手柄、驱动总成、牵引轮、电池及保护挡板均存在相同点，两者整体视觉效果构成近似。

2.一审判赔数额合理。

叉车的外观是消费者购买叉车的重要考量因素；

公司注册资本体现了侵权人的经营规模，可以作为赔偿考量因素；

一审法院关联案件作为赔偿依据恰恰降低了赔偿数额，对龙工公司、天盛公司是有利的；

法定赔偿中无需考虑贡献率的问题。

请求驳回龙工公司、天盛公司的上诉请求，维持原判。

如意公司向一审法院起诉，请求判令：1.龙工公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯如意公司享有的ＺＬ20173018××××.5号外观设计专利的叉车；

2.天盛公司立即停止销售、许诺销售侵犯如意公司享有的ＺＬ20173018××××.5号外观设计专利的叉车；

3.龙工公司、天盛公司销毁库存的侵权叉车成品、半成品以及专用制造模具；

4.龙工公司、天盛公司赔偿如意公司经济损失人民币500000元（含合理开支）。

一审法院认定事实：2017年5月19日，如意公司向国家知识产权局申请名称为“电动托盘搬运车”的外观设计专利，于2017年9月26日获得授权公告，专利号为ＺＬ20173018××××.5。

该外观设计专利的公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

该外观设计产品的用途为超市、仓库、物流公司、工厂等场所的货物搬运，设计要点为产品整体造型，最能表明设计要点的图片为立体图。

该专利现仍有效。

2019年10月21日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年9月24日，如意公司以天盛公司仓库存放大量涉嫌侵犯其专利号为ＺＬ20173018××××.5，名称为“电动托盘搬运车”外观设计专利权的产品，且难以自行取得为由，向一审法院提出申请，请求对被诉侵权产品、零配件采取诉前证据保全措施。

该院经审查予以准许，出具（2019）浙02证保26号民事裁定书，依法赴天盛公司处扣押被控侵权的电动托盘搬运车一台，现场未发现其他库存的被诉侵权产品成品、半成品或专用生产模具。

该院另查明：龙工公司注册资本为500000000元港币，经营范围包括生产加工叉车、物流设备及其零配件等。

一审法院认为：本案的争议焦点是：一、本案是否有必要中止诉讼；

二、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

三、龙工公司、天盛公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为及应承担何种民事责任。

本案争议焦点之一是是否有必要中止诉讼。

如意公司认为，龙工公司虽已就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提起无效宣告请求，但审理之时如意公司的涉案外观设计专利仍是现行有效的。

故在如意公司外观设计专利未被无效前，应推定其有效，不影响本案继续审理。

龙工公司、天盛公司认为，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，其已在答辩期内请求宣告该专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。

龙工公司已提起专利无效宣告申请并获受理，故本案有必要中止诉讼。

该院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第一项规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，当如意公司出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的，可以不中止诉讼。

本案系侵犯外观设计专利权纠纷案件，如意公司提交了国家知识产权局就涉案专利出具的外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

故此，本案可以不中止诉讼。

如意公司享有的外观设计专利权应当受到法律保护。

本案争议焦点之二是被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

一审庭审中，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对。

如意公司认为，整体架构相同，均由操作手柄、支撑结构、驱动轮组成，驱动轮外有覆盖片及环形轴包围，驱动轮两侧设有辅助轮，驱动轮上方并排设置有液压起升结构及电机输出，液压起升结构和电机上方都有三角形的盖板，货叉前方形成有开放式的电池安装空间，电池安装空间有环形轴围绕形成开放空间，前方还设置有挡板。

电动搬运车还有两根平行货叉，货叉末端有滚动轮。

主要的区别点仅有两点：1.电池挡板的形状略有不同，被诉侵权产品电池挡板上有多个镂空开槽，涉案专利无此设计；

2.操作手柄与支撑轴的连接部，被诉侵权产品为垂直，授权外观设计略有弯曲。

其他特征均相同。

龙工公司认为：首先，货叉排列是此类电动搬运车通用设计，而功能性的排列比对时无需考虑。

其次，如意公司已于2014年为授权外观设计中的手柄部分单独申请专利，该部分可不予比对。

此外，被诉侵权设计与授权外观设计还存在多处不同：1.操作手柄：授权外观设计手柄中央部分为操作面板，无按钮显示器，下降拉手上翘，圆弧形扶手无保护层，手柄下方弹簧为垂直液压状；

被诉侵权设计手柄略带弧度，操作面板的操作按键为左右对称的圆形按纽，按纽下方有长方形的按纽显示器，下降拉手平行向下，圆弧形扶手耳部有保护层，扶手直径也与授权外观设计有较大差别，手柄下方弹簧为螺旋状。

2.授权外观设计杆部与驱动总成一体连接，电机在杆部左侧；

被诉侵权设计的驱动总成有长锑形的保护框，电机在杆部右侧，驱动轮也比授权外观设计更小。

3.电池及其挡板部分：授权外观设计电池宽度约为挡板总宽度三分之二，前挡板最上部中间突起，两侧有较深凹槽，左右两边有尖部，有两个上下对称的突出细长条，分别向上下方翘起，电池中间的凹槽与前挡板在一个平面互相的契合，后挡板为倒T型，左右两边各有三处镂空，正中有突出的柱；

被诉侵权设计的电池宽度不到挡板总宽度二分之一，后挡板为类似肩部设计，两侧为三角形，两侧三角形内部还有三角形镂空，前挡板为矩形，将电池约五分之四面积包覆，左右两侧各有五条柳叶状镂空设计，前后挡板及两侧的挡板形成一个长方形槽供电池放置，槽底部两侧各有一圆形小孔。

4.货叉部分：平行货叉虽为功能性设计，但货叉外形有较大差别，授权外观设计每个货叉有一个滚轮并相应开口，货叉表面无装饰纹路；

被诉侵权设计有两个滚轮及两个开口，每个货叉上方均有两道较浅平行凹槽装饰。

天盛公司同意龙工公司比对意见，并认为：从右视图看，授权外观设计电池矩形前挡板高度约占车架高度的二分之一，电池上部拉手与电池为一体设计，形成镂空结构，电池及前后挡板形成封闭视觉感受，电池插接部设置在电池的左侧；

被诉侵权设计操作面板有两个并排圆形按纽，有类似眼部的设计感，操作面板左右设有两个对称椭圆形调速开关，边缘向内凸起，形成三个具有弧形的旋片，电池前挡板高度占车架的四分之三，由上下两部分组成，上部呈凸六边形，下部为矩形，电池拉手为外置，与电池上沿平齐，电池与挡板形成开放式视觉感受，电池插接部设置在电池的右侧。

该院认为，如意公司系专利号为ＺＬ20173018××××.5，名称为“电动托盘搬运车”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内，专利权受法律保护。

他人未经如意公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

将被诉侵权设计与涉案专利的外观设计进行比对，本案被诉侵权产品与外观设计专利产品均为使用蓄电池的托盘搬运车，属于相同种类的产品，根据如意公司提交的专利评价报告中的10项对比设计及龙工公司提交的两份国家标准，该类蓄电池托盘搬运车整体由操作手柄、操作杆、驱动总成、牵引轮、电池及保护挡板、货叉六大部分组成，六部分排列的位置相对固定，如意公司授权外观设计与被诉侵权设计均具有此通用设计。

但如意公司提交的专利评价报告中的对比设计亦显示，操作手柄、驱动总成、牵引轮、电池及保护挡板部分的形状设计具有较大设计空间。

被诉侵权设计与授权外观设计就上述四部分相比较，二者具有如下共同点：1.操作手柄：操作手柄均由紧急反向开关、操作面板、调速开关把手、圆弧形扶手及下降拉手组成，位置排列大体相同；

其中紧急反向开关位于于操作面板的上方，与操作面板上截面大小基本相同；

操作面板均为长方体，操作面板上均设置两个操作按钮；

两个调速开关把手分别位于操作面板中上部侧边，大小比例接近；

圆弧形扶手弧度及整体比例接近；

下降拉手均位于操作面板中下部侧边，设置方向相同，高度、长度及比例接近。

2.驱动总成：液压活塞杆及电机均前后排列且开放式地设置在驱动轮上方，液压活塞杆及电机上方覆盖有三角形盖板，电机外部也有圆弧形盖板包覆。

3.驱动轮：驱动轮上方有半覆式盖板，盖板上部有两小圆孔，盖板正面有两装饰线条，将盖板正中部位隔出上宽下窄的梯形；

驱动轮前方均设置有圆弧形环绕轴，主驱动轮两边各有一辅助小驱动轮。

4.电池均由底部及前后左右四侧盖板半包覆，电池上部无包覆，后盖板左右两侧连接圆弧形闭合环绕轴连接前盖板。

二者的主要不同点在于：1.操作手柄：被诉侵权设计操作面板上两按钮为圆形，按钮下有一长方形小显示屏，授权外观设计上操作按钮为两个并列的长方形；

下降拉手及调速开关造型也有一定差别。

2.驱动总成：两设计的电机分别设置于液压活塞杆左右侧。

3.电池及包覆挡板：被诉侵权设计前挡板中上部左右侧对称各有五道柳叶状镂空，后挡板为梯形，中间为凸出的柱状，两边对称设置两直角三角形挡板，挡板中间有等腰三角形镂空；

授权外观设计前挡板为有工字纹装饰无镂空的铁板，后挡板上部两侧有各三道对称的柳叶状镂空。

该院认为，如上所述，虽然被诉侵权设计与授权外观设计在操作手柄、驱动总成、电池及包覆挡板存在区别点，但均系在保持整体视觉效果下的局部调整，对整体视觉效果不产生实质性影响，特别是操作手柄部的圆弧形扶手、驱动轮下侧的圆弧形环绕轴、连接电池前后挡板的圆弧形闭合环绕轴均由钢管弯曲构成，而且三处钢管形状接近，具有较强设计感，以一般消费者的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成相似，故被诉侵权设计落入了本案外观设计专利权的保护范围，构成了对如意公司专利权的侵害。

本案的争议焦点之三是龙工公司、天盛公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为及应承担何种民事责任。

如意公司主张龙工公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，天盛公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

该院认为，诉前保全的被诉侵权产品铭牌上载明的制造商为“龙工（上海）叉车有限公司”，龙工公司对其制造被诉侵权产品及天盛公司作为其代理商销售被诉侵权产品不持异议，故其应承担停止制造、销售、许诺销售侵权产品并赔偿损失的民事责任。

被诉侵权产品系自天盛公司处保全取得，天盛公司对其销售、许诺销售被诉侵权产品也无异议，故其应承担停止销售、许诺销售侵权产品的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于如意公司未提供证据证明其因侵权受到的损失以及龙工公司、天盛公司因侵权的获利，该院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素：1.涉案专利为外观设计专利；

2.龙工公司注册资本500000000元港币，经营范围包括生产加工叉车及其零配件，制造规模较大；

3.被诉侵权产品单价较高，授权外观专利为该产品整体外观设计的专利；

4.如意公司就龙工公司产品提起了包括本案两个专利侵权诉讼，酌情确定赔偿数额为400000元人民币，由龙工公司承担。

关于销毁库存侵权产品、半成品及专用模具的诉讼请求，因如意公司未提供证据证明龙工公司、天盛公司处尚有库存侵权产品、半成品或存有专用模具，故对该项诉讼请求该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，于2020年3月20日判决：一、龙工公司立即停止侵害如意公司享有的专利号为ＺＬ20173018××××.5、名称为“电动托盘搬运车”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该外观设计专利权保护范围的产品；

二、天盛公司立即停止侵害如意公司享有的专利号为ＺＬ20173018××××.5、名称为“电动托盘搬运车”的外观设计专利权，即立即停止销售、许诺销售落入该外观设计专利权保护范围的产品；

三、龙工公司于判决生效后十日内赔偿如意公司经济损失400000元人民币（包括合理开支）；

四、驳回如意公司的其他诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元人民币，由如意公司负担1500元人民币，龙工公司、天盛公司共同负担7300元人民币。

二审中，龙工公司向本院提交了四份证据：证据1为授权公告号CN302241783S的中国专利文献，拟证明被诉侵权设计“操作手柄”部分均属于惯常设计；

证据2为授权公告号CN206014328U的中国专利文献，拟证明被诉侵权设计的驱动轮有环绕轴和辅助轮属于惯常设计；

证据3为授权公告号CN302109217S的中国专利文献，证据4为授权公告号CN103922243A的中国专利文献，二者拟共同证明被诉侵权设计“三处钢管”以及电池和挡板电池四周包覆上部开放结构都属于惯常设计。

天盛公司认可龙工公司提交证据的真实性、合法性与关联性。

如意公司质证认为，对证据1-4的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。

证据1、2不能说明相关设计特征属于惯常设计，证据3、4是将被诉侵权设计的电池及挡板部分的若干设计特征单独抽取，与现有设计进行比对，这一比对不符合整体观察、综合判断原则，故不能达到其证明目的。

本院认为，惯常设计是指在市场上出现的较为普遍的，一般技术人员可以联想到的设计，龙工公司提交的证据样本数量单一，不足以证明其主张的惯常设计成立，故对龙工公司提交的证据效力均不予认定。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一，涉案专利的专利书附图显示，涉案专利分为操作手柄、操作杆、驱动总成、牵引轮、电池及保护挡板、货叉六部分；

从手柄局部放大图上看，操作手柄为左右圆弧形扶手设计，中间有一操作面板，操作面板左侧边中下部有下降拉手，操作面板顶端有反向开关，上部左右两侧为调速开关，正中位置有两个金属圆形按钮。

从主视图上看，操作杆位于操作手柄下方，连接操作手柄与驱动总成。

紧连操作杆下方的是弹簧与液压支杆，二者右侧开放式地排列有液压缸与电机，液压缸与电机上方有一三角形盖板，下方连接着驱动轮，在液压缸与驱动轮之间有夹紧板，驱动轮左侧上方有挡泥板，下方有一圆弧形环绕轴，驱动轮两边各有一辅助小驱动轮，液压缸、夹紧板、驱动轮呈一条直线。

驱动轮右侧有一后连接臂，连接臂向右延伸，连至电池与保护挡板装置，电池由底部及前后左右四侧保护挡板半包覆，电池装置的下部连接着货叉，货叉为两条臂状设计，中间有空隙。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为电动托盘搬运车，属于相同种类产品。

经比对，两者主要相同点是：1.操作手柄部分。

操作手柄的各部分组件、形状和比例、位置排列大致相同或相近。

2.驱动总成部分。

液压缸及电机形状、排列方式相同并有盖板包围。

3.驱动轮部分。

驱动轮上方挡泥板位置、形状相同，均有圆弧形环绕轴及辅助驱动轮。

4.电池及挡板部分。

电池均由四侧盖板半包覆。

除一审认定的在操作手柄、驱动总成、电池及包覆挡板方面的区别点之外，被诉侵权设计和涉案专利还存在以下主要区别：1.操作杆部分。

被诉侵权设计的操作杆竖直向下，连接套较长；

涉案专利的操作杆略微带有弧度，连接套较短。

2.牵引轮部分。

被诉侵权设计的驱动轮组件呈圆形，表面有若干螺丝，辅助轮采用双层轮套设计；

涉案专利的驱动轮组件是一个较小的圆形设计，上方有一长方体盒子，辅助轮直接固定在一层铁套里，后连接臂呈水平放置。

本院认为，对于电动托盘搬运车产品而言，其组成部分和各部分基本位置关系较为相似，但各部分的具体形状、尺寸、排列方式、装饰设计等仍存在较大的设计空间，这些部位的设计变化通常能够引起一般消费者的注意，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

从涉案专利评价报告及现有设计来看，涉案专利操作手柄部的圆弧形扶手、驱动轮下侧的圆弧形环绕轴、连接电池前后挡板的圆弧形闭合环绕轴这三处形状的设计空间相对较大，被诉侵权设计在这三处采用了与涉案专利相同的设计，对产品整体的视觉效果产生了重要影响。

同时，被诉侵权设计与涉案专利在操作手柄、操作杆电池及其挡板的形状、操作面板的设计、操作杆的长度、电机与液压缸的排列方式、驱动轮周围的环绕轴设计等方面存在诸多相同设计特征，两者整体造型上极为相近。

虽然两者在操作手柄与操作杆部分存在一些区别，但均较为细微，占产品整体的比例较小；

驱动总成、牵引轮、电池及保护挡板部分的区别点多为内部设计特征，被其他设计特征所覆盖，一般消费者在正常使用产品时很难直接观察到，故以上区别点对产品整体视觉效果均未产生实质性的影响。

基于涉案专利外观设计较为复杂，许多设计特征由于比较细微或者被包覆在其他设计特征内，在比对时应更注重外观的整体性。

根据整体观察、综合判断的比对原则，被诉侵权设计与涉案专利整体视觉效果不存在实质性差异，两者构成近似外观设计，故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围并无不当。

关于争议焦点二，由于如意公司因侵权造成的损失与龙工公司、天盛公司的侵权获利均难以确定，本案适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案专利权的类型、龙工公司的规模、被诉侵权产品单价、如意公司就被诉侵权产品提起两个诉讼等因素，酌定赔偿数额为400000元人民币。

本院认为，涉案专利具有一定的独创性，对产品价值亦具有一定的贡献；

龙工公司的注册资本与其侵权规模具有一定关联性；

如意公司针对同一被诉侵权产品提起两个专利侵权诉讼与本案赔偿数额的确定相关，一审法院将以上情况作为本案判赔的考量因素并无不当，确定的赔偿数额亦属该院自由裁量范围，并无明显不当。

综上，龙工公司、天盛公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

拟依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元人民币，由龙工（上海）叉车有限公司负担。

本判决为终审判决。