广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019）粤民再313号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛薇薇新娘婚纱摄影有限公司，住所地：山东省青岛市市北区延安二路5号－3。

法定代表人：刘春强。

委托诉讼代理人：陈一孚，上海迪新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴雪，上海迪新律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市罗湖区薇薇新娘婚纱摄影店，经营场所：深圳市罗湖区翠竹北路旭飞华达园二层0119210016好又多商场。

经营者：黄春红。

委托诉讼代理人：洪敏华，广东华商律师事务所律师。

再审申请人青岛薇薇新娘婚纱摄影有限公司（以下简称薇薇新娘公司）因与被申请人深圳市罗湖区薇薇新娘婚纱摄影店（以下简称薇薇新娘摄影店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终21315号民事判决，向本院申请再审。

本院经审查后，于2018年9月29日作出（2017）粤民申8513号民事裁定，提审本案。

提审后本院依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭审理了本案。

再审申请人薇薇新娘公司的委托诉讼代理人陈一孚，被申请人薇薇新娘摄影店的经营者黄春红及委托诉讼代理人洪敏华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

薇薇新娘公司申请再审称：1.原审法院过于机械依照《类似商品与服务区分表》中有关商品类别的划分，认为薇薇新娘摄影店在婚纱摄影服务中使用“薇薇新娘”商标，不属于在与涉案商标核定服务或类似服务上使用该商标，属于适用法律错误，该认定与国家商标评审委员会以及我国多个法院在该问题上的认定相悖，不符合已经形成共识的司法实践。

2.原审法院认定薇薇新娘摄影店未向消费者提供照片冲洗、打印、装帧的服务属于认定事实错误。

3.薇薇新娘摄影店使用的涉案标识与涉案商标构成近似，使用在涉案商标核定服务范围内，而涉案商标具有较高知名度，薇薇新娘摄影店具有明显恶意，其前述行为已构成侵害薇薇新娘公司涉案商标权。

综上，原审认定事实和适用法律不当，判决错误，请求撤销一审、二审判决，依法改判支持薇薇新娘公司一审全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由薇薇新娘摄影店承担。

薇薇新娘摄影店辩称：1.薇薇新娘摄影店使用被诉侵权标识的时间早于薇薇新娘公司从涉案商标注册人王战宇处受让涉案商标的时间，享有在先使用权，且没有侵害商标权的主观恶意，不构成侵害商标权。

2.薇薇新娘摄影店提供的婚纱摄影服务不属于涉案商标核定服务类别或类似类别，而涉案商标并非驰名商标，不能获得跨类保护。

因此，薇薇新娘摄影店的行为不构成侵害商标权。

综上，请求法院驳回薇薇新娘公司的全部诉讼请求。

薇薇新娘公司向一审法院起诉请求：1.薇薇新娘摄影店立即停止使用薇薇新娘商标；

2.薇薇新娘摄影店赔偿薇薇新娘公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计人民币5万元；

3.薇薇新娘摄影店承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：薇薇新娘公司成立于2001年11月7日，经营范围包括婚纱摄影、婚纱出租、婚庆服务。

薇薇新娘公司系第3419936号商标的注册人，商标注册有效期限自2004年7月28日起至2014年7月27日，核定服务项目为第40类，包括照相底片冲洗；

照相冲印；

照相印刷；

照相排版；

艺术品装框；

艺术品装帧。

上述注册商标经续展有效期至2024年07月27日。

2013年12月3日，使用在照相冲印、照相印刷；

照相排版上的3419936号“薇薇新娘”商标被山东省工商行政管理局评定为山东省著名商标，有效期三年。

2011年12月21日，薇薇新娘公司被山东省企业信用与社会责任协会和山东省工商行政管理局评定为省级守合同重信用企业；

2013年7月3日，薇薇新娘公司被中国人像摄影学会评为2012－2013年度中国婚纱摄影十大优秀企业。

薇薇新娘摄影店于2008年12月22日成立，经营范围为婚纱摄影。

薇薇新娘公司主张薇薇新娘摄影店侵犯其商标权的行为表现在：1、店面招牌使用了“薇薇新娘”；

2、名片上使用“薇薇新娘”进行宣传；

3、海报宣传中使用了“薇薇新娘”；

4、网址为××的网站在网络宣传中使用了“薇薇新娘”的字样。

其中店面招牌上显示的地址为罗湖区布心市场新一佳一楼，名片上显示的地址为罗湖区翠竹大厦沃尔玛二楼、布心市场新一佳一楼及沙头角新一佳一楼二楼。

网址为××的网站主办单位显示为薇薇新娘摄影店。

薇薇新娘摄影店确认薇薇新娘公司主张的上述行为均为其所实施，但辩称其上述行为系正当使用商号的行为，并未侵犯薇薇新娘公司的注册商标专用权。

一审法院经审理认为，本案为侵害商标权纠纷。

薇薇新娘公司系第3419936号注册商标的注册人，依法享有该注册商标的专用权。

上述注册商标核定服务项目为第40类，包括照相底片冲洗、照相冲印、照相印刷、照相排版、艺术品装框、艺术品装帧，因此，他人未经薇薇新娘公司许可，不得在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

本案的争议焦点在于，薇薇新娘摄影店是否实施了在类似服务上使用与薇薇新娘公司相同或近似商标的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“类似服务”是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

第十二条同时规定，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》及《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。

由上可见，判断是否属于类似服务的标准包括：1、在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同；

2、相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆；

3、参考分类表。

其中，在判断是否足以导致相关公众混淆时，应适当考虑在先商标的显著性和知名度，当在先商标具有较高显著性和知名度时，对于构成类似服务的标准可以适当放宽。

依据上述评判标准，本案中，薇薇新娘摄影店并未实施在类似服务上使用与薇薇新娘公司相同或近似商标的行为，理由如下：首先，从分类表的类别来看，薇薇新娘摄影店使用商标的类别与涉案商标的类别并不相同。

薇薇新娘摄影店的经营范围为婚纱摄影，薇薇新娘摄影店均系在婚纱摄影的服务范围内使用商标，婚纱摄影服务在分类表中的类别为第41类，而薇薇新娘公司请求保护的涉案商标核定服务的项目为第40类，两者的类别并不相同。

其次，从两者服务的目的、内容、方式、对象来看，婚纱摄影的目的和内容主要在于通过摄影师使用摄影器材、婚纱服装、布景、道具等对被摄者进行摄影从而记录生活，且对象相对特定，一般是即将走入婚姻的男女，而照相底片冲洗，照相冲印，照相印刷，照相排版，艺术品装框，艺术品装帧则侧重于通过冲洗机器等设备对影像后的照片等进行冲洗、排版等具体处理，且服务对象主要为照片等各类影像，并不限于婚纱摄影类的照片。

二者虽有一定联系，但服务的目的、内容、方式有显著区别。

第三，薇薇新娘公司提交的证据中与商标知名度相关联的仅有一份“著名商标证书”，且该份证书中认定涉案商标为著名商标的范围仅限于山东省，而本案薇薇新娘摄影店所处地区为广东省，原薇薇新娘摄影店所处区域并不同。

换言之，薇薇新娘公司的举证并不足以证明其知名度已经达到容易导致相关公众产生混淆的程度。

综上所述，薇薇新娘摄影店使用涉案标识的范围与薇薇新娘公司第3419936号注册商标核定服务的范围既不相同也不类似，薇薇新娘公司关于薇薇新娘摄影店的行为侵犯其第3419936号注册商标专用权的主张因证据不足不能成立，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回薇薇新娘公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币1050元，由薇薇新娘公司负担。

薇薇新娘公司不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，其上诉请求为：1.撤销一审判决；

2.薇薇新娘摄影店立即停止使用薇薇新娘商标；

3.薇薇新娘摄影店赔偿薇薇新娘公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计人民币五万元；

4.薇薇新娘摄影店承担本案一、二审全部诉讼费用。

二审法院对一审查明的事实予以确认。

二审审理期间，薇薇新娘公司提供了国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第3646272号薇薇新娘商标异议复审裁定书（商评字2013第44788号）》以及北京市高级人民法院《行政判决书（2014高行知终字第2992号）》，以证明昆明薇薇新娘婚纱摄影连锁有限公司申请注册薇薇新娘商标指定使用在国际分类第四十一类上，因薇薇新娘公司提出异议而被驳回并得到生效行政判决的支持。

此外，薇薇新娘摄影店提交了深圳市市场监督管理局2017年1月12日的变更登记，薇薇新娘摄影店的名称由深圳市罗湖区薇薇婚纱摄影店变更为深圳市罗湖区薇薇新娘婚纱摄影店。

二审法院认为，任何权利均有范围，没有也不应该有超出一切范围的绝对权利，那样的话，就有可能造成权利泛滥，影响其它权利的正当行使。

注册商标专用权的权利范围一般是指商标主管机关核定的使用范围，此范围就当然是它的权利边界。

现行最新版本的《类似商品与服务区分表》对类似商品和服务有着详加区分，将所有商品与服务分为45大类，大类中又有分群组，在同一大类中属于不同分群组的商品与服务，也不能构成类似的商品与服务，当然属于不同大类的商品与服务就更不应该认为可以构成类似的商品与服务。

薇薇新娘公司注册商标3419936号核定为第四十类，这一大类为材料处理，其中第11群组为影像加工处理服务（4011），包括电影胶片冲洗（400002）、图样印刷（400022）、照相底片冲洗（400023）、照片冲印（400089）、照片排版（400114）等等。

第四十类材料处理中没有摄影，也不可能有摄影。

摄影在第四十一类教育培训娱乐文体活动的第410101号。

可见，薇薇新娘公司之注册商标保护范围并不包括摄影，薇薇新娘摄影店在摄影中使用薇薇新娘一般不会侵犯薇薇新娘公司的注册商标专用权。

然而，如果薇薇新娘公司的薇薇新娘商标是驰名商标的话就另当别论，因为驰名商标无论它是否注册都应详加保护，甚至是扩类保护。

但是薇薇新娘只是著名商标，高于知名商标而低于驰名商标，薇薇新娘公司没有提供证据证明薇薇新娘是驰名商标，故不能认定薇薇新娘摄影店侵犯了薇薇新娘公司的商标专用权。

原审判决认定事实清楚，适用法律无误，裁判得当，程序合法，应予维持。

薇薇新娘公司的上诉理由不能成立，应不予支持。

二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由薇薇新娘公司承担。

在再审期间，薇薇新娘公司向本院提交了以下证据：证据1.中国人像摄影行业2017业态与规模数据。

证据2.《中国人像摄影行业2015发展报告》。

证据3.《武汉理工大学硕士学位论文》。

证据4.《从维纳斯婚纱摄影看海派商业文化的特征》。

证据5.北京、天津和武汉推行婚纱摄影服务示范合同文本的报道及合同文本。

证据6.中国婚纱摄影行业20大品牌天猫旗舰店婚纱摄影服务产品销售状态。

以上证据均拟证明涉案商标核定使用范围内的服务与摄影服务构成类似服务。

证据7.截至2017年6月再审申请人全国范围内的薇薇新娘商标许可使用情况。

证据8.薇薇新娘广告宣传册（部分页面）。

证据9.《（2017）沪东证字第7122号公证书》。

证据8-9，均拟证明涉案商标的知名度高，薇薇新娘摄影店的行为已造成消费者对服务提供者的混淆。

证据10.薇薇新娘摄影店宣传单及店外海报。

证据11.薇薇新娘公司取证人员到薇薇新娘摄影店消费时获得的支付凭证，证明目的同上。

证据12.薇薇新娘摄影店向薇薇新娘公司快递产品，及其按合同提供的部分婚纱摄影产品照片。

证据13.薇薇新娘公司取证人员到薇薇新娘摄影店内消费时的视频截图。

证据9至证据13，均拟证明薇薇新娘摄影店为消费者直接提供照片排版、打印、相册制作服务。

证据14.各地法院关于本案所涉及的类似服务/混淆问题的生效判决，拟证明各地法院在本案类似服务的问题上已经形成一致认定。

经质证，薇薇新娘摄影店对薇薇新娘公司提交的证据1-6、证据9-13真实性、合法性、关联性予以确认。

对证据7-8、证据14的真实性、合法性确认，关联性不确认。

本院对薇薇新娘公司提交的全部证据真实性、合法性均予以认可，关联性在下文具体分析。

薇薇新娘摄影店向本院提交了以下证据：证据1.《薇薇新娘》部分杂志封面。

证据2.第4083796号“薇薇新娘”商标信息。

以上证据拟共同证明《薇薇新娘》杂志来源于台湾，属婚姻类杂志，在大陆有发行。

证据3.4105类似群在先“薇薇新娘”商标信息截图，拟证明在申请人2011年受让“薇薇新娘”商标之前，国内有14家个人和公司申请了“薇薇新娘”商标，据不完全统计，各地有上百家享有“婚纱摄影”服务项上“薇薇新娘”商标的在先使用权。

证据4.第9676126号“薇薇新娘”商标信息。

证据5.第3419936号“薇薇新娘”商标信息。

证据6.薇薇新娘摄影店营业执照复印件，拟共同证明薇薇新娘摄影店享有在先使用权。

证据7.第19365460号“布吉薇薇新娘”商标信息，拟证明摄影服务上的“薇薇新娘”系列商标，第三方主体成功注册，“薇薇新娘”品牌逐渐淡化，申请人在行业内的知名度和影响力低。

薇薇新娘公司对薇薇新娘摄影店提交的所有证据真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院对薇薇新娘摄影店提交的全部证据真实性、合法性均予以认可，关联性在下文具体分析。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

另查明：薇薇新娘公司在本案中主张保护的注册商标是案外人王战宇于2002年12月30日申请注册，2004年7月28日获得授权。

2011年4月27日，王战宇将该商标权转让给薇薇新娘公司。

2015年，薇薇新娘公司对被诉侵权行为进行了取证。

本院再审认为，根据再审申请人再审申请理由和被申请人的答辩意见，本案争议焦点为：1.薇薇新娘摄影店的被诉侵权行为是否构成侵害薇薇新娘公司涉案商标权；

2.若薇薇新娘摄影店构成侵权，应当承担何种侵权责任。

一、关于薇薇新娘摄影店的被诉侵权行为是否构成侵害薇薇新娘公司涉案商标权的问题（一）薇薇新娘摄影店是否在与涉案商标相同服务上使用了“薇薇新娘”标识，进而构成侵害薇薇新娘公司涉案商标权《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权。

本案中，薇薇新娘公司涉案商标核定使用范围包括照相底片冲洗、照相冲印、照相印刷、照相排版、艺术品装框、艺术品装帧，而薇薇新娘公司于一审提交的薇薇新娘摄影店宣传海报照片显示该店提供的3888元婚纱摄影套餐内容包括系列相册、巨幅、精美钱包相等等，薇薇新娘摄影店在一审庭审中对该证据的真实性、合法性无异议。

从前述海报内容可知，该套餐内服务包含将薇薇新娘摄影店拍摄的婚纱照进行冲洗、冲印、印刷，然后将完成的相册、巨幅照片、精美钱包相片交付给消费者。

由此可见，薇薇新娘摄影店为消费者提供了涉案商标核定使用范围内的照相底片冲洗、照相冲印、照相印刷服务，属于在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，构成侵害商标权。

至于薇薇新娘摄影店在一审提交案外人出具的证明以及冲印清单，抗辩称自2012年5月至今一直由案外人深圳市福禧图片设计有限公司负责该店的图片、相册设计、冲印照片服务，自2014年12月至今一直由案外人深圳市鼎云翔贸易有限公司负责该店照片的装框、装帧、相册制作服务。

对此，本院认为，首先，前述证据的真实性不能确认；

其次，即使薇薇新娘摄影店的主张属实，因前述服务是以薇薇新娘摄影店名义完成，故消费者会认为前述服务是由薇薇新娘摄影店提供，其在该店牌匾、海报、名片、网站上标识与涉案商标构成近似的“薇薇新娘”标识，会导致消费者误认为前述服务提供者是薇薇新娘公司，构成侵害薇薇新娘公司涉案商标权。

(二)薇薇新娘摄影店是否在与涉案商标类似服务上使用了“薇薇新娘”标识，进而构成侵害薇薇新娘公司涉案商标权《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”；

第十二条第一款规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断”。

在一般情况下，摄影服务与照片冲洗、冲印、印刷、装帧等服务不必然构成类似服务。

然而，本案的特殊之处在于，薇薇新娘摄影店的经营范围是婚纱摄影，婚纱摄影的服务对象与薇薇新娘摄影店提供的冲洗、冲印、印刷、装帧服务的服务场所均在婚纱影楼，两种服务均是为消费者提供用以纪念生活美好状态的照片，而且，提供婚纱摄影服务的主体通常一并提供婚纱照冲洗、冲印、印刷、装帧服务。

因此，前述两种服务属于相关公众一般认为存在特定联系的服务，构成类似服务。

薇薇新娘摄影店未经许可，在其店面招牌、名片、海报及网络宣传等商业活动中使用“薇薇新娘”的标识，且将该标识用于与涉案商标类似的服务上。

该标识与涉案商标文字完全相同，仅仅是字体有所区别，在薇薇新娘公司的涉案商标具有一定知名度的情况下，会导致消费者对服务提供者产生混淆，构成侵害薇薇新娘公司涉案商标权。

（三）薇薇新娘摄影店提出的先用权抗辩理由是否成立薇薇新娘摄影店提出，薇薇新娘公司于2011年4月27日才从案外人王战宇处受让涉案商标，此时薇薇新娘摄影店已使用被诉侵权标识两年半，基于有关先用权的法律规定，薇薇新娘公司无权要求其停止使用被诉侵权标识。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，由此可见，提出先用权抗辩的商标使用人享有先用权的前提条件是，在注册商标申请日前已先于商标注册人使用相同或近似商标。

本案中，涉案商标申请日是2002年12月30日，而薇薇新娘摄影店于2008年12月22日成立，之后才使用被诉侵权标识，明显晚于涉案商标申请日，根据前述法律规定，薇薇新娘摄影店并不享有先用权。

至于薇薇新娘公司之后才从案外人处受让涉案商标，与薇薇新娘摄影店对被诉侵权标识是否享有在先权利并无关联性。

综上，薇薇新娘摄影店提出的先用权抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于本案责任如何承担的问题《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

本案中，由于被诉侵权行为侵犯了薇薇新娘公司的注册商标专用权，因此，薇薇新娘公司诉请薇薇新娘摄影店停止侵权并赔偿损失，于法有据，本院予以支持。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定或者注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，薇薇新娘公司因薇薇新娘摄影店的侵权行为所受到的损失，以及薇薇新娘摄影店因其侵权行为所得利益均难以确定，本院综合考虑涉案商标的知名度，薇薇新娘摄影店侵权行为的性质，侵权行为持续的时间、后果，以及薇薇新娘公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支，认为薇薇新娘公司主张的赔偿金额5万元合法有理，本院予以全额支持。

综上所述，原审法院认定事实、适用法律均有误，本院予以纠正。

薇薇新娘公司的再审请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第三款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终21315号民事判决；

二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法知民初字第887号民事判决；

三、深圳市罗湖区薇薇新娘婚纱摄影店于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯青岛薇薇新娘婚纱摄影有限公司第3419936号注册商标专用权的行为，即立即停止在其店面招牌、名片、宣传海报、网络宣传等商业活动中使用“薇薇新娘”标识；

四、深圳市罗湖区薇薇新娘婚纱摄影店于本判决发生法律效力之日起十日内向青岛薇薇新娘婚纱摄影有限公司赔偿经济损失及合理费用合计5万元。

如果深圳市罗湖区薇薇新娘婚纱摄影店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，均由被申请人深圳市罗湖区薇薇新娘婚纱摄影店负担。