广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终623号上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区黑龙茶店，住所地广东省深圳市龙岗区平湖街道新风南街74号。

经营者：李之宽，男，汉族，住所地广东省深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：张静，广东合拓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道立新路2号天佑创客产业园F2栋5楼。

法定代表人：林合广。

委托诉讼代理人：袁梦，广东卓建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小鹊，广东卓建律师事务所律师。

上诉人深圳市龙岗区黑龙茶店（以下简称黑龙茶店）因与被上诉人深圳广师傅文化传播有限公司（以下简称广师傅公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市龙岗区区人民法院（2018）粤0307民初13686号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，一、广师傅公司主张保护的商标：第7553509号“”注册商标，核定使用商品为第32类，包括啤酒、果汁、制饮料用糖浆；

第15930888号“”注册商标，核定使用商品为第43类，包括咖啡馆、餐厅、餐馆、茶馆等；

第7553510号“”注册商标，核定使用商品为第30类，包括冰茶。

商标均在有效期限内。

广师傅公司与该商标的关系为独占许可。

2018年7月19日，广师傅公司就黑龙茶店在美团APP上的销售情况进行了手机录屏，该录屏内容显示，在美团APP搜索“黑龙茶”，第一项为“黑龍茶（平湖店）”，左侧图片上有一奶茶杯，奶茶杯上印有带圆圈的“龍”字标识。

点击该店，显示商家地址为新风南街74号，点击查看食品安全档案，显示有营业执照；

广师傅公司就黑龙茶店的实体经营店进行了手机录像，该录像显示黑龙茶店实体店的装潢、餐牌、饮料包装等使用了“黑龍茶”、带圆圈的“龍”字及“oolongtea”的标识。

黑龙茶店使用的“黑龍茶”、带圆圈的“龍”字及“oolongtea”的标识，与广师傅公司第7553509号“”注册商标、第7553510号“”注册商标构成近似；

与第15930888号“”注册商标不构成近似。

广师傅公司提供其对黑龙茶店在美团APP上销售单价及数量统计得出的当月销售总额为人民币5248.58元。

广师傅公司当庭称为本案支出律师费人民币8000元，取证拍摄消费人民币20元，但未提供票据证明。

黑龙茶店庭前提交书面答辩状称：1.其使用的“黑龍茶”是在龙岗市场监督管理局合法登记的字号，受到法律保护，且字体与广师傅公司注册商标不同；

2.广师傅公司注册商标自身的显著性较弱，缺乏独创性；

3.黑龙茶系商品的通用名称，其使用“黑龍茶”字样的行为，是表明其所使用的茶底或者原料，属正当使用。

一审法院认为，黑龙茶店在其经营的实体店铺及美团APP上均使用了“黑龍茶”、带圆圈的“龍”字及“oolongtea”的标识，该标识主要识别文字部分“黑龍茶”与广师傅公司第7553509号“”注册商标、第7553510号“”注册商标构成近似。

故黑龙茶店的行为侵犯了广师傅公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

黑龙茶店的答辩意见未提交相应证据予以证实，一审法院不予采纳。

关于赔偿数额的问题，鉴于广师傅公司未提交充分的证据证明其因黑龙茶店侵权所遭受的损失或黑龙茶店因侵权行为所获得的利益，故本院综合考虑黑龙茶店的主观过错、侵权行为的性质、情节、广师傅公司注册商标的知名度及其为制止侵权行为所付出的合理费用，酌情认定黑龙茶店应赔偿广师傅公司的经济损失及合理费用。

黑龙茶店经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担消极应诉的不利后果，一审法院依法缺席判决。

综上，经合议庭评议，一审法院判决：一、黑龙茶店立即停止侵犯广师傅公司第7553509号“”注册商标、第7553510号“”注册商标专用权的行为；

二、黑龙茶店须于判决生效之日起十日内赔偿广师傅公司经济损失及合理的维权费用共计人民币15000元。

一审宣判后，黑龙茶店不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1.依法撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初13686号民事判决书，并依法改判驳回广师傅公司全部诉讼请求；

2.本案一、二审所有诉讼费用由广师傅公司承担。

黑龙茶店的上诉理由如下：黑龙茶店不构成侵权。

1.在闽南语中，“乌龙茶”与“黑龙茶”读作同音。

认为黑龙茶系乌龙茶的别名，是该类茶的通用名称。

2.被控商标标识的黑龙茶三个字未经过艺术处理，圆圈里的一个龙字属于显著部分，因此，两者区别较为明显，不构成近似商标。

3.广师傅公司商标核定项目系商品，而黑龙茶店经营的店铺属于服务类别，两者类别不同。

广师傅公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，广师傅公司诉讼请求如下：1.黑龙茶店立即停止侵犯广师傅公司第7553509号“”商标、第15930888号“”商标及第7553510号“”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及饮品等处使用侵害上述三个注册商标的标识；

2.黑龙茶店及经营者连带赔偿广师傅公司经济损失及为制止侵权行所支出的合理开支共计人民币6万元；

3.黑龙茶店承担本案诉讼费用。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷，二审争议焦点在于：上诉人黑龙茶店使用被控商标标识的行为是否构成侵权？

本院就此争议焦点分析评判如下：关于“黑龙茶”是否“乌龙茶”类商品的通用名称。

《中华人民共和国商标法》第十一条规定，仅有商品的通用名称的标志不得作为商标注册，但上述标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定：“依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。

”从上述规定可知，商品的通用名称一般不能作为商标注册，除非该“通用名称”经过使用取得显著特征，并便于识别。

经查，乌龙茶系我国独有的一种经过特殊工艺加工而成的茶类品种，从这个意义上可以说，“乌龙茶”属于乌龙茶类商品通用名称，不宜将“乌龙茶”作为茶类商品商标注册。

虽然黑龙茶店主张在闽南语中“乌龙茶”与“黑龙茶”读作同音，但约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

因此，尽管“乌”与“黑”同义，但“黑龙茶”与“乌龙茶”读音及含义均存在明显区别，普通消费者一般不会将“黑龙茶”与“乌龙茶”等同，将“黑龙茶”视为乌龙茶类商品通用名称。

黑龙茶店该项上诉理由，证据不足、理由不充分，本院不予采纳。

关于两者是否构成相同或近似，是否会引起消费者混淆的问题。

首先，广师傅公司请求保护的第7553509号、第7553510号“”商标分别核准使用于果汁、冰茶商品类别，而黑龙茶店亦在果汁、奶茶等相同、近似类别商品上使用其标识。

应当指出的是，黑龙茶店该商标性使用行为包括在店铺招牌、菜单等处。

黑龙茶店辩称其不属于在商品类别上进行使用，与事实不符。

其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与广师傅公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与广师傅公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，广师傅公司所提交证据显示，第7553509号、第7553510号“”商标经过宣传、使用，具有一定知名度。

第7553509号、第7553510号“”商标系图形、文字组合商标，即由一带胡须人头图像与“黑龍茶”及“oolongtea”共同组成，其中“黑”字与人头像头发部分连为一体，“龍”字明显大于“茶”字。

从普通消费者对该商标的辨别以及呼叫习惯角度，“黑龍茶”是“”商标最具显著性部分。

将被控标识与“”商标相比较，二者均有“黑龍茶”以及“OOLONGTEA”字样。

被控标识中圆圈加“龍”字以及“黑龍茶”三字明显大于“OOLONGTEA”以及方框加“晋朝”。

因此，被控标识最具显著性部分亦为“龍”及“黑龍茶”。

以普通消费者的辨别与认知能力，容易对黑龙茶店与广师傅公司所提供商品的来源产生混淆与误认。

因此，一审认定黑龙茶店侵害了广师傅公司第7553509号、第7553510号“”商标，并无不当，本院予以维持。

综上，黑龙茶店的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

上诉费人民币175元，由上诉人深圳市龙岗区黑龙茶店负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丘庆均审判员　　江剑军审判员　　潘　亮二〇二〇年八月十八日书记员　　甄心奇附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。