安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖01刑终221号 原公诉机关安徽省合肥高新技术产业开发区人民检察院。

上诉人（原审被告人）汪代文,男,1981年9月19日出生，汉族,初中文化,户籍地安徽省合肥市庐江县,现住安徽省合肥市包河区。

因犯假冒注册商标罪,于2013年1月24日被合肥高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑二年。

因涉嫌假冒注册商标罪,于2019年12月24日被合肥市公安局包河分局刑事拘留,经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准决定,于2020年1月19日被该局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。

原审被告人黄勇,男,1991年7月10日出生,汉族,初中文化,户籍地重庆市开州区,现住安徽省合肥市瑶海区。

因涉嫌假冒注册商标罪,于2019年12月24日被合肥市安局包河分局刑事拘留,经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准决定,于2020年1月19日被该局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。

原审被告人周虎,男,1998年11月11日出生,汉族，大专文化，户籍地安徽省安庆市大观区，现住安徽省合肥市瑶海区。

因涉嫌假冒注册商标罪,于2019年12月24日被合肥市公安局包河分局刑事拘留,经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准决定,于2020年1月19日被该局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。

安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院审理安徽省合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人汪代文、黄勇、周虎犯假冒注册商标罪，于2020年11月19日作出（2020）皖0191刑初156号刑事判决。

宣判后，原审被告人汪代文不服，提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭。

经过阅卷，询问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：案涉注册商标均经国家工商总局核准注册，并在注册有效期内。

2019年8月以来，被告人汪代文雇佣被告人黄勇、周虎在合肥市生产窝点、岗集镇大窖村黄小郢仓库、岗集镇合瓦路龙岗社区罗岗村民房仓库、岗集镇土山乡松颗村民房生产、储存假酒，生产假冒茅台、剑南春、五粮液、洋河系列、古井系列、口子窖系列等品牌白酒。

2019年12月23日，公安机关在合肥市造假窝点将被告人黄勇、周虎抓获归案，并在其指认的四个仓库现场查获飞天茅台白酒152瓶，剑南春白酒5瓶，五粮液1618白酒18瓶，洋河海之蓝白酒69瓶，洋河天之蓝白酒42瓶，洋河梦之蓝Ｍ3白酒56瓶，洋河梦之蓝Ｍ6白酒60瓶，5年口子窖白酒269瓶，6年口子窖白酒311瓶，10年口子窖白酒4瓶，20年口子窖白酒121瓶，口子小池窖白酒466瓶，古井贡年份原浆8年白酒164瓶，古井贡酒年份原浆16年白酒69瓶，古井贡酒年份原浆20年白酒75瓶，大量制假包材及制假机器。

经商标权利人贵州茅台酒股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、安徽口子酒业股份有限公司、安徽古井贡酒股份有限公司鉴定，上述查获的白酒为假冒其公司注册商标产品。

经合肥枫树林价格评估咨询有限公司评估，飞天茅台白酒2450元／瓶，剑南春白酒370元／瓶，五粮液1618白酒1000元／瓶，洋河海之蓝白酒125元／瓶，洋河天之蓝白酒320元／瓶，洋河梦之蓝M3白酒530元／瓶，洋河梦之蓝M6白酒640元／瓶，5年口子窖白酒90元／瓶，6年口子窖白酒115元／瓶，10年口子窖白酒240元／瓶，20年口子窖白酒360元／瓶，口子窖小池窖白酒160元／瓶，古井贡年份原浆8年白酒240元／瓶，古井贡酒年份原浆16年白酒340元／瓶，古井贡酒年份原浆20年白酒530元／瓶，查获白酒价格共计764020元。

综上，被告人汪代文、黄勇、周虎3人非法经营数额为764020元。

2019年12月23日,被告人汪代文被抓获归案。

另查明，被告人汪代文因犯假冒注册商标罪，于2013年1月24日被本院判决有期徒刑二年，并处罚金130000元（羁押期自2012年8月7日至2014年8月6日）。

又查明，2020年9月10日，合肥市公安局包河分局出具《情况说明》，载明：我所办理的汪代文等人生产假冒注册商标商品案中，侦查期间，主犯汪代文一直未交代销售下家信息，其在看守所期间所写自述材料，提供的其所生产假酒销售价格，因未提供明确销售下家信息，故无法核实。

原判认定上述事实的证据有:1、归案经过、户籍证明、扣押清单、商标注册证等书证;2、被告人汪代文、黄勇、周虎的供述和辩解;3、搜查、辨认笔录:4、鉴定意见。

原审法院认为：被告人汪代文、黄勇、周虎未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,生产、销售假冒注册商标的白酒,非法经营数额为764020元,情节特别严重,其行为均已构成假冒注册商标罪。

依法应当追究上述各被告人的刑事责任。

公诉机关指控罪名成立。

被告人汪代文在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

被告人黄勇、周虎起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。

被告人汪代文有前科，可对其酌情从重处罚。

被告人黄勇、周虎均自愿认罪认罚，能够如实供述其事实，依法可以从轻处罚。

被告人汪代文的归案过程显示其投案不具有主动性，其投案行为不属于自首。

关于本案的非法经营数额。

依据法律规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

被告人汪代文及其辩护人对本案的非法经营数额有异议，本院认为，公诉机关主要是以被告人的供述及现场勘验笔录、扣押清单并结合价格评估意见书来计算本案的非法经营数额。

结合庭审查明的情况，综合考量各被告人的制假能力，结合各被告人的供述以及现场勘验笔录、扣押清单、现场照片、价格评估意见书能较为客观反映案涉白酒的生产、储存等情况。

对于案涉白酒的销售价格，被告人汪代文及辩护人均未能提供证据以及相应的线索加以证明。

公诉人所举证据足以证明起诉书指控的犯罪事实，故本案的非法经营数额应为起诉书指控的金额。

被告人汪代文因侵犯知识产权被刑事处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的，依法不适用缓刑。

被告人黄勇、周虎悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。

据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人汪代文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；

二、被告人黄勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币四万元；

三、被告人周虎犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币四万元；

四、假冒注册商标的白酒、包装材料以及制假工具予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关合肥市公安局包河分局负责处理。

原审被告人汪代文上诉提出：1、其违法经营数额不应按照同类产品市场价认定，应按照其实际出售价格认定。

2、一审判决对其量刑过重，罚金过高，请求二审法院撤销原判，依法改判。

经审理查明：原判认定上诉人汪代文及原审被告人黄勇、周虎实施假冒注册商标犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。

上诉人对一审中证据未发表新的质证意见，二审中亦未提交新证据，故对一审法院认定的事实和证据，本院予以确认。

针对上诉人汪代文的上诉理由，结合查明的案件事实和证据，本院分析认定如下： 一、关于认定非法经营数额的问题。

根据本案查明的事实，查获的案涉白酒价格共计764020元。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，上诉人汪代文提供的案涉白酒的实际销售价格线索不明，合肥市公安局包河分局出具的情况说明亦证明因汪代文未提供明确销售下家信息，故汪代文所生产假酒实际销售价格无法核实。

因本案查获的非法经营白酒尚未销售，且实际销售价格无法查清，故一审法院按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额并无不当。

二、关于对汪代文量刑及罚金问题。

上诉人汪代文、原审被告人黄勇、周虎为牟取非法利益，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，生产、销售假冒注册商标的白酒，非法经营数额为764020元，情节特别严重，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”。

本案中，上诉人汪代文在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，且有前科，不具有自首情节，又因侵犯知识产权被刑事处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪，依法不适用缓刑，原审判决综合汪代文的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对汪代文判处有期徒刑五年并处罚金人民币五十万元并无不当。

本院认为：上诉人汪代文未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应当追究其刑事责任。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

上诉人汪代文的上诉理由不能成立，依法不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李亚娟 审判员　　朱治能 审判员　　汪　寒 二〇二一年三月十五日 法官助理程灿灿 书记员祝业红 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。