山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1975号上诉人（原审被告）:天津市正弘食品有限公司，住所地天津市津南区小站镇工业路二号路30号。

法定代表人：房富立，总经理。

委托诉讼代理人：刘鑫岩，天津张盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号。

法定代表人：刘忠清，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

原审被告：山东华润万家生活超市有限公司淄博张店金晶大道分店，营业场所山东省淄博市张店区金晶大道66号（华润中心万象汇地下一层）。

负责人：蓝海。

原审被告：山东华润万家生活超市有限公司，住所地山东省济南市市中区刘长山路与济微路交叉口大众广场。

法定代表人：肖彬，总经理。

上诉人天津市正弘食品有限公司（以下简称正弘公司）因与被上诉人福州米厂、原审被告山东华润万家生活超市有限公司淄博张店金晶大道分店（以下简称山东华润万家金晶大道分店）、山东华润万家生活超市有限公司（以下简称山东华润万家公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2720号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

正弘公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回福州米厂的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由福州米厂承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。

1.正弘公司使用的被诉标识与福州米厂涉案注册商标具有明显区别，两者不构成近似。

福州米厂的注册商标为“稻花香DAOHUAXIANG”，包含汉字及拼音，正弘公司所使用的被诉标识字体与福州米厂的注册商标标识明显不同，且无拼音部分，被诉标识周围还配有不规则的边框及花朵图案，从整体上看两者具有显著区别。

另外，正弘公司的被诉产品包装上突出“清源示范米”标志，“稻花香”标识在包装中所占范围、面积以及汉字字体均较小，不足以引起消费者混淆，一审法院认为二者构成近似商标错误。

2.即使正弘公司的行为构成商标侵权，一审法院判赔数额也明显过高。

正弘公司使用“稻花香”标识生产的产品数量、销售数量非常少，每袋大米仅19.9元，获利也非常有限，且自得知福州米厂起诉后，立即停止使用上述标识。

一审判决正弘公司赔偿10万元明显过高，显失公平。

另外，一审判决认定福州米厂支付律师费37350元，明显高于山东省律师收费标准。

福州米厂辩称，1.被诉产品上突出使用的“稻花香”标识具有识别商品来源的作用，与福州米厂的涉案注册商标进行比对，两者在含义、读音、排列顺序及整体视觉效果上均基本一致，构成近似。

2.福州米厂涉案注册商标的知名度较高，正弘公司的侵权行为情节严重，侵权范围涉及诸多地区，福州米厂为制止侵权行为支出公证费和律师费共计37683元。

综上，正弘公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

山东华润万家金晶大道分店、山东华润万家公司未提交陈述意见。

福州米厂向一审法院起诉请求判令正弘公司、山东华润万家金晶大道分店、山东华润万家公司：1.立即停止侵犯第1298859号注册商标专用权的行为；

2.赔偿福州米厂经济损失及合理支出20万元；

3.在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.承担本案的全部诉讼费用（福州米厂一审当庭撤回第三项诉讼请求，并明确第二项诉讼请求中的赔偿责任为正弘公司赔偿18万元，山东华润万家金晶大道分店、山东华润万家公司共同赔偿2万元）。

一审法院认定事实：1999年7月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，福州米厂取得第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权，核定使用商品为第30类:大米。

注册有效期限经续展至2019年7月27日。

该商标先后于2014年10月28日被福建省工商行政管理局认定为“福建省著名商标”；

于2016年12月被福州市市场监督管理局认定为“福州市知名商标”。

福州米厂（甲方）与中粮国际（北京）有限公司（乙方）签订商标使用许可合同，约定：甲方将第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”商标许可乙方使用在大米商品上，许可形式为普通许可，许可期限自2015年3月1日起至2018年2月28日。

甲方确认乙方对于包括但不限于非法使用、冒充、伪造注册商标商品的行为有权自行采取警告、制止及其他维护商标权利人正当权益的合法措施并无须事先征得甲方同意，但乙方应将相关事宜及时告知甲方；

甲方拥有对上述侵权行为的民事及法律追诉权益。

乙方以委托甲方加工大米的方式支付许可使用费，乙方承诺每年委托甲方加工大米总量不少于3000吨，加工量不足部分按照每吨30元的标准以现金形式补给甲方。

国家工商行政管理总局商标局对上述合同予以备案。

2016年10月10日,申请人聊城君隆知识产权代理有限公司经福州米厂授权向山东省聊城市鲁西公证处申请证据保全公证。

10月18日，公证员焦某、公证人员韩某同申请人的委托代理人杨旭东来到位于山东省淄博市张店区金晶大道的华润万家超市，杨旭东以普通消费者名义购买“清源示范米”大米1袋及其他物品一宗，共支付货款165.40元（其中“清源示范米”大米货款19.90元），当场取得商户名称为“淄博华润万家金晶大道店”的银行签购单一张、加盖有“山东华润万家生活超市有限公司淄博华光路分店发票专用章”（系山东华润万家金晶大道分店原名称）的发票一张。

杨旭东对购物现场及所购大米和清空后的大米包装进行了拍照，并封存了相关物品。

2016年12月30日，山东省聊城市鲁西公证处作出（2016）聊鲁西证民字第4345号公证书。

2017年4月19日,申请人青岛天地人知识产权代理有限公司经福州米厂授权向山东省莱西市公证处申请证据保全公证。

4月28日，公证人员随同申请人的委托代理人杨旭东来到位于山东省青岛市南崂路与黑龙江路交界处万达广场内的华润万家超市，杨旭东以普通消费者名义购买“清源示范米”大米1袋及其他物品一宗，共支付货款583.40元（其中“清源示范米”大米货款19.90元），当场取得加盖有“青岛华润万家生活超市有限公司发票专用章”的发票一张。

公证人员对购物现场及所购物品进行了拍照，并封存了相关物品。

2017年5月5日，山东省莱西市公证处作出（2017）莱西证经字第263号公证书。

一审庭审中，将（2016）聊鲁西证民字第4345号公证书所附封存物品拆封，被诉侵权产品为“清源示范米”2.5kg大米一袋。

包装袋正面及背面上部居中位置均横向突出标注有黑色字体“稻花香”字样；

包装袋正面及背面右上角标注有“正弘食品”及图案，正面左侧居中标注有“2016/10/2合格”字样，背面底部标注有“生产商：天津市正弘食品有限公司（分装），地址：天津市津南区小站镇工业路二号路30号”等信息。

山东华润万家金晶大道分店、山东华润万家公司当庭认可被诉侵权产品系其销售。

福州米厂为本案维权支出公证费333元和律师费37350元。

另查明，2017年12月22日，最高人民法院作出（2016）最高法民再374号民事判决书，认定：大米产品上使用的“稻花香”不属于法定的通用名称，也不属于约定俗成的通用名称。

并特别载明：“对于五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者而言，可以在以‘稻花香2号’种植加工出的大米上规范标注‘稻花香2号’，以表明品种来源”。

同时特别强调：“该种标注方式仅限于表明品种来源且不得突出使用”。

2016年5月18日，天津华润万家生活超市有限公司与正弘公司签订《供应商贸易协议》及附表（合同编号FD1061621101161），自2016年1月1日起至2016年12月31日，由天津华润万家生活超市有限公司向正弘公司采购大米，并向山东省济南、青岛的华润万家超市配送。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

涉案第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标合法有效，福州米厂作为涉案注册商标专用权人，其合法权益应予以保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案被诉侵权产品为大米，与福州米厂涉案注册商标核定使用商品种类相同。

被诉侵权产品包装正面上部居中突出标注“稻花香”字样，明显具有识别商品来源的功能，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。

在隔离状态下将被诉侵权产品中使用的“稻花香”标识与涉案注册商标相比较，除文字的字体和有无附带拼音方面存在区别外，二者字形、读音均相同，构成近似商标，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与福州米厂涉案注册商标的商品有特定联系，容易导致混淆。

正弘公司未经注册商标权人的许可，在相同商品上使用“稻花香”商标与涉案“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了福州米厂涉案第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于正弘公司辩称“稻花香”为商品的通用名称，涉案产品上标注“稻花香”字样并非商标性使用，属于善意正当使用的问题，一审法院认为，涉案侵权产品的包装上标注的“稻花香”字样，字体大且突出，该标注方式明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用，并且大米产品上使用的“稻花香”不属于法定的通用名称，也不属于约定俗成的通用名称，对正弘公司上述抗辩，一审法院不予支持。

关于山东华润万家金晶大道分店、山东华润万家公司认为其销售的被诉侵权产品具有合法来源的问题。

一审法院认为，天津华润万家生活超市有限公司与正弘公司签订的供应商贸易协议中载明的引进主营商品、引进品牌等内容与被诉侵权产品能够相互印证，且供应商结算方式及区域亦涵盖山东华润万家金晶大道分店、山东华润万家公司所在地区。

虽然山东华润万家金晶大道分店、山东华润万家公司未提供与协议履行相关的发票、账户交易记录等证据相佐证，但综合天津华润万家生活超市有限公司的经营规模、双方约定的结算方式等因素，山东华润万家金晶大道分店、山东华润万家公司当庭述称被诉侵权产品系由天津华润万家生活超市有限公司统一采购后分区配送的事实具有高度可能性，足以认定。

山东华润万家金晶大道分店、山东华润万家公司未经涉案注册商标权人的许可，销售被诉侵权产品，侵害了涉案注册商标专用权，鉴于其销售的被诉侵权产品具有合法来源，依法应承担停止侵权的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于福州米厂未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或正弘公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及正弘公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间及福州米厂进行公证保全，并委托律师出庭等因素，对正弘公司的赔偿数额予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第九条第二款、第十条、第十七条规定，判决：一、正弘公司立即停止生产、销售侵犯福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权的产品的行为；

二、山东华润万家金晶大道分店、山东华润万家公司立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标专用权的产品的行为；

三、正弘公司于判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失及合理费用共计10万元；

四、驳回福州米厂的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由福州米厂负担1300元，正弘公司负担3000元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、正弘公司的被诉行为是否侵害了福州米厂的涉案商标权；

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于正弘公司的被诉行为是否侵害了福州米厂的涉案商标权的问题。

正弘公司主张，其在被诉侵权商品上使用的“稻花香”标识与福州米厂的涉案注册商标具有明显区别，不构成近似，且被诉商品上还使用了“清源示范米”标识，不足以导致消费者混淆。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

本案中，福州米厂的涉案“稻花香DAOHUAXIANG”商标注册使用时间较长，具有一定的市场知名度，其中的“稻花香”文字也因呼叫而成为该商标的主要识别部分。

正弘公司在被诉侵权商品包装袋的醒目位置突出标注了“稻花香”标识，与福州米厂涉案注册商标的主要识别部分“稻花香”三字的字形、读音、含义、排列方式均完全相同，两者构成近似商标，正弘公司的该使用行为足以吸引相关公众的注意力，容易使相关公众对商品来源产生误认，即误认为被诉侵权商品来源于福州米厂或福州米厂的关联企业，被诉标识实际起到了识别商品来源的功能，构成商标性使用，正弘公司虽在被诉侵权商品上使用了“清源示范米”标识，但并不足以避免消费者产生混淆误认，故一审法院认定正弘公司的被诉行为侵害了福州米厂的涉案商标权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，并无不当。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，因福州米厂未能提交证据证明其被侵权所受到的实际损失及正弘公司侵权所获得的利益，也未提交商标许可使用费予以参照，故综合考虑福州米厂涉案商标的知名度、商标许可使用的事实、正弘公司的经营规模、主观过错程度、侵权行为的性质、情节及福州米厂为本案维权所支出的合理费用等因素，一审法院酌定正弘公司赔偿福州米厂经济损失及合理开支共计10万元，合法有据，并无不当。

对于正弘公司主张的一审判决确定的赔偿数额过高，一审法院认定福州米厂支付律师费37350元，高于山东省律师收费标准的问题，本院认为，一审法院虽根据福州米厂提交的律师费发票认定其支付律师费37350元，但一审法院并未全额支持该律师费，律师费仅是一审法院确定本案赔偿损失数额的考量因素之一；

正弘公司虽主张一审法院确定的赔偿数额过高，但并未提交相关证据证明。

因此，正弘公司的上述主张均不能成立，本院不予支持。

综上所述，正弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由天津市正弘食品有限公司负担。

本判决为终审判决。