浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2186号 上诉人（原审被告）：宁波冠生园食品有限公司，住所地：宁波市海曙区恒春街152号。

法定代表人：颜成钢，该公司执行董事。

上诉人（原审被告）：宁波冠生园雪山食品有限公司，住所地：宁波市奉化区民营科技园区内（江口三横）。

法定代表人：颜成钢，该公司执行董事。

两上诉人共同委托诉讼代理人：李龙彪，浙江法校（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地：上海市奉贤区惠阳路8号。

法定代表人：吴坚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴丹，浙江若屈律师事务所律师。

原审被告：宁波市海曙施耀媛食品经营部，住所地：浙江省宁波市海曙区恒春街152号（1-7）。

经营者：施耀媛。

委托诉讼代理人：李龙彪，浙江法校（宁波）律师事务所律师。

上诉人宁波冠生园食品有限公司（以下简称“宁波冠生园公司”）、宁波冠生园雪山食品有限公司（以下简称“冠生园雪山公司”）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称“上海冠生园公司”）、原审被告宁波市海曙施耀媛食品经营部侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初9299号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月26日立案受理后，依法进行审理。

上诉人宁波冠生园公司、冠生园雪山公司的共同委托诉讼代理人李龙彪、被上诉人上海冠生园的委托诉讼代理人谷伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

宁波冠生园公司、冠生园雪山公司上诉请求：请求撤销一审判决第一至四项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

事实与理由：1、上诉人的“奶白兔”冰淇凌不侵犯被上诉人的商标权；

2、被诉侵权产品并不侵犯被上诉人的包装装潢；

3、涉案产品的包装、装潢不侵犯被上诉人的商标权；

4、“大白兔”和“奶白兔”的包装装潢并不会构成混淆；

5、关于赔偿损失没有事实和法律依据；

6、一审判决不符合反不正当竞争法立法目的；

7、判决宁波冠生园雪山食品有限公司更改名称会导致严重的市场后果，全国有数百家包含“冠生园”字样的企业，可能都会因本判决而受影响。

上海冠生园公司答辩意见：1、涉案产品上使用的“奶白兔+兔子和蘑菇图案”标识侵害了上海冠生园公司第535072号注册商标专用权，涉案产品上使用的“宁波冠生园”标识侵害了上海冠生园公司第247445号和第1474122号注册商标专用权；

2、被控侵权产品擅自使用与上海冠生园公司有一定影响的包装、装潢相近似的包装、装潢，足以造成消费者混淆或误认，扰乱了市场秩序，损害了上海冠生园公司的合法权益，构成对上海冠生园公司的不正当竞争；

3、上海冠生园公司的“冠生园”字号在市场上具有很高的知名度；

4、上诉人宁波冠生园雪山公司在其企业名称中使用与上海冠生园公司“冠生园”相同的字号，没有任何的权利来源和基础，构成对上海冠生园公司的不正当竞争。

一审法院认定事实： 一、与原告主体及主张权利相关的事实 1918年，冼冠生先生与他人在上海创立“冠生园”，此后冠生园陆续在南京、汉口、重庆、天津、贵阳、昆明等地分设分店或分公司，1956年，冠生园实行公私合营，并更名为冠生园食品厂。

1976年，上海爱民糖果厂并入冠生园，公司规模进一步扩大。

1987年，上海长征食品厂并入冠生园，成立了上海冠生园食品总厂，继而又成立了上海冠生园食品联合总公司。

1993年2月26日，上海市经济委员会出具《上海市经委关于同意组建冠生园（集团）总公司的批复》，同意由上海冠生园食品联合总公司（上海冠生园食品总厂）、上海天山回民食品厂、上海华山食品厂等三家企业组成集团核心，名称定为冠生园（集团）总公司。

上海市经济委员会于1996年5月7日出具《上海市经委关于同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司的批复》，同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司。

1997年6月17日，原告上海冠生园公司成立，经营范围包括食品生产、食品流通等。

2011年1月12日，冠生园（集团）有限公司召开董事会会议，决定将冠生园（集团）有限公司所持有的上海冠生园益民食品有限公司100%股权以股权投资形式注入上海冠生园公司，并对上海冠生园食品供销有限公司（以下简称冠生园供销公司）现金增资到4100万元，增资完成后，同意冠生园（集团）有限公司将其持有的冠生园供销公司99.756%股权以股权投资形式注入上海冠生园公司。

该次董事会还决定将冠生园（集团）有限公司在国内外商标注册名义人、专利注册名义人办理商标与专利整体转让至上海冠生园公司。

1996年3月30日，冠生园（集团）有限公司申请注册第247445号“”商标，该商标经续展有效期截至2026年3月29日，核定使用的商品为第30类，包括可可、冰淇淋、冰棍、糖茶等商品；

2000年11月14日，冠生园（集团）有限公司申请注册第1474122号“”商标；

该商标经续展有效期截至2020年11月13日，核定使用的商品为第30类，包括可可制品、咖啡、麦乳精、茶、糖、糖果、巧克力、蜂蜜、冰淇淋等商品；

1990年11月30日，上海冠生园食品总厂申请注册第“535072”号“”注册商标，该商标经续展注册有效期截至2020年11月29日，核定使用商品为第30类，包括咖啡、茶、可可、糖、糕点及糖果、蜂蜜、糖浆等商品。

上海冠生园公司于2012年5月27日受让取得上述三个商标。

1993年7月20日，上海市工商行政管理局沪工商标（93）第219号文件载明，商标局商标字[1993]第37号《大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护的证明函》文认定大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标，应予保护。

2000年9月27日，国家工商行政管理总局下发商标（2000）63号文件，认定冠生因（集团）有限公司注册并使用在糖果、蜂制品、糕点、速冻食品上的“冠生园”商标为驰名商标。

大白免奶糖原名米老鼠奶糖，最早由ABC糖果厂（后改名爱民糖果厂）生产，60年代初改为大白兔奶糖。

2007年9月，国家质量监督检验检疫总局颁发中国名牌产品证书，授予冠生园（集团）有限公司生产的“大白兔牌糖果”为中国名牌产品，有效期自2007年9月至2010年9月止。

“大白兔牌糖果”成为中国2010年上海世博会指定糖果。

根据上海商情信息中心的调查，2007年-2010年、2015年-2017年，“大白兔”品牌糖果市场占有率排位稳居第一。

根据中华全国商业信息中心的调查，2015年至2017年“大白兔”牌糖果在全国范围内的市场占有率排名为第六位。

2012年3月5日，上海大白兔广告有限公司作出股东决定，将公司名称变更为“上海工微所科技有限公司”，原告上海冠生园公司作为决定人在股东决定上加盖公章；

2012年3月9日，上海大白兔广告有限公司经工商部门核准变更企业名称为“上海工微所科技有限公司”（以下简称工微所公司）。

工微所公司与星尚传媒有限公司于2013年11月11日签订合作合同1份，于2013年12月份又签订补充协议1份，约定上海广播电视台星尚频道在其节目中对冠生园旗下品牌进行电视宣传，广告费金额为400万元。

工微所公司与上海外经贸广告有限公司（以下简称外经贸广告公司）签订广告投放合同书2份，约定工微所公司冠名年度央视3D频道栏目《3D星娱乐》节目，广告费金额分别为240万元和300万元。

工微所公司与上海晋炜广告传媒有限公司签订广告发布合同书1份，约定工微所公司委托对方在人民广场地铁站7号口南京路步行街新世界出口LED大屏幕广告、全国千县电视台联播广告，广告发布费金额为1000万元。

工微所公司与上海东创文化传媒有限公司签订广告发布合同书1份，约定工微所公司委托对方在上海地区投放公交车候车亭户外广告，广告发市费金额为300万元。

上海冠生园公司与上海天迪广告有限公司签订广告发布合同1份，约定上海冠生园公司委托对方在上海地区投放公交车身广告，宣传品牌为冠生园大白兔，合同金额为200万元。

上海冠生园公司与上海东创文化传媒有限公司签订广告发布合同2份，分别约定上海冠生园公司委托对方在上海市、浙江省、江苏省所附件所涉及的电影院放映厅内发布电影贴片广告，在公交车候车亭发布户外广告，宣传品牌均包括大白兔奶糖，合同金额分别为400万元、300万元。

上海冠生园公司与上海左思广告有限公司签订广告发布合同1份，约定上海冠生园公司委托对方在指定的高铁列车车厢发布广告，宣传品牌为大白兔、冠生园蜂蜜，合同金额为415.80万元。

上海冠生园食品供销有限公司（以下简称冠生园供销公司）与南京新翰韵食品贸易有限公司、郑州天丰食品有限公司、武汉金海迅食品有限公司、杭州荣盛食品有限公司、上海艾青贸易有限公司、嘉善商城闽达贸易商行、衢州市信仁商贸有限公司、天津金达食品有限公司、嘉兴市友邦食品贸易有限公司、金华市乐事多商贸有限责任公司、常州市新丰食品有限公司、贵阳新民食品贸易有限公司、南昌市同利贸易有限公司分别签订2017年度产品经销合同。

冠生园供销公司供应给上述合作单位的产品中均包括上海冠生园公司大白兔奶糖。

国家商务部颁发编号为09045中华老字号证书，认定冠生园（集团）有限公司的注册商标“冠生园”为中华老字号。

国家商务部颁发编号为209034中华老字号证书，认定上海冠生园公司的注册商标“大白免”为中华老字号。

二、与被控侵权主体及侵权行为相关的事实 1985年，宁波鄞县食品厂与上海冠生园食品厂开展业务合作，上海冠生园食品厂曾指派技术人员现场指导鄞县食品厂生产。

后鄞县食品厂于1986年11月28日向上海冠生园食品厂出具报告申请将原企业名称变更为“宁波冠生园食品厂”。

次日，上海冠生园食品厂在上述报告上批注“请按照工商企业登记处理为准，我厂无意见”，并加盖公章。

1986年12月1日上海冠生园食品厂向鄞县工商管理局发函称：“按照工商企业登记规定，在区域内，只要不重名，允许登记。

”1986年12月12日，鄞县食品厂变更企业名称为“宁波冠生园食品厂”，并由工商部门核发了营业执照。

1999年10月26日，鄞县商业国有资产经营有限公司与颜成钢、蔡国伟签订产权转让合同，将宁波冠生园食品厂转让上述二人，上述转让经鄞县产权交易所于1999年11月4日批准生效。

1999年11月5日，转制后的宁波冠生园公司成立，现注册资本为300万元，经营范围为预包装食品的批发、零售，普通货运（以上二项在许可证件有效期限内经营），冷库的冷藏服务等。

2010年8月，宁波冠生园公司申请注册第7034495号“”商标，核定使用商品（第30类）冰淇淋、元宵、饺子、糕点、月饼等，注册有效期自2010年8月21日至2020年8月20日。

2012年、2017年，宁波冠生园公司的阿裕食品品牌在“我心目中的宁波品牌”评选活动中荣获“消费者喜爱品牌”称号。

2014年，宁波冠生园公司的阿裕食品品牌在“我心目中的宁波品牌”评选活动中荣获“金口碑品牌”称号。

冠生园雪山公司成立于2000年6月22日，注册资本230万人民币，法定代表人颜成钢，股东为宁波冠生园公司，经营范围为冷冻饮品（冰淇淋、雪糕、雪泥、冰棍）制造、加工，速冻食品[面米食品（生制品）]制造、加工等。

施耀媛经营部成立于2016年2月18日，系个体工商户，经营范围为食品批发、零售，一审庭审中，三被告确认该经营部为宁波冠生园公司员工注册，经营者实际领取宁波冠生园公司工资，该经营部实际为宁波冠生园公司开办。

2019年4月19日，杭州来扬知识产权代理有限公司受上海冠生园公司委托向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。

2019年4月22日，在该公证处公证员余秀云和工作人员金梦娜的见证下，申请人的委托代理人陈毕弘来到位于浙江省宁波市恒春街152号，门口标有“宁波冠生园冰淇淋世界”字样的商店。

陈毕弘向该店购买了雪糕2个，公证员将上述雪糕、外包装袋拍照后封存。

公证处于2019年4月25日出具了（2019）浙杭西证民字第3397号公证书。

经当庭拆封，内有雪糕外包装纸2张，净含量为70克，该产品系宁波冠生园公司委托冠生园雪山公司所生产，由施耀媛经营部销售。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉被控侵权产品上使用的“宁波冠生园”及“”图文组合是否构成对原告案涉注册商标的侵害；

二、宁波冠生园公司、冠生园雪山公司工商登记的字号中使用“冠生园”字样及被控侵权产品的包装、装潢是否构成对原告的不正当竞争；

三、如一、二项成立，各被告应承担何种侵权责任。

一、关于侵害商标权的判定 1.原告上海冠生园公司认为被控侵权产品包装上标注的“宁波冠生园”字样侵害其第247445号“”及第1474122号“”注册商标。

被告宁波冠生园公司辩称“宁波冠生园”系字号使用，原告第247445号注册商标非驰名商标，且已未在使用，原告第1474122号商标注册时间晚于宁波冠生园公司取得字号时间，故均不构成对上述商标的侵权。

一审法院认为，企业名称由地域、字号、行业或经营特点、组织形式等组成，依法成立的企业有权合法使用自己的企业名称，但企业在商业活动中使用企业名称应当规范，不得损害他人的合法权益。

本案中，“冠生园”系宁波冠生园公司的字号，其在生产销售的产品上将企业名称直接简称为地域加字号“宁波冠生园”，超出了规范使用企业名称的范围，起到了识别服务来源的作用，故上述行为属于商标使用行为。

且该“冠生园”字样与上述第247445号“”注册商标相比，二者的读音、含义相同，仅存在中文简繁体的细微差别，构成相同；

与上述第1474122号“”注册商标文字部分亦构成相同，因该商标中最具显著性及识别性的部分为文字，故整体上与该商标构成近似。

被告抗辩被控侵权标识不构成对原告上述涉案商标侵权的意见，一审法院不予采纳。

2.原告上海冠生园公司认为被控侵权产品包装正中标注的“”图文组合标志侵害其第535072号“”注册商标专用权。

被告宁波冠生园公司辩称被诉侵权产品使用的是其自行申请注册的第30类第7034495号“”商标，被诉侵权标识并非商标使用，故并不构成对原告注册商标专用权的侵害。

一审法院认为，原告第535072号商标核定使用商品与被诉侵权商品同为第30类，属于类似商品。

关于涉案标识是否属商标性使用，应以是否具有识别性进行判断。

本案中，被诉侵权产品包装纸正中突出部分为直立奔跑的卡通兔形象，卡通兔正下方以黑色较大字体标注“奶白兔”字样及拼音“NAIBAITUXUEGAO”，该设计整体上具有一定独特性，可以据此识别商品来源，属于商标性使用。

将被告使用的标志“”与原告的注册商标“”比对，图案部分直观上并不相同，但在要素组合方面存在类似，如均以兔子形象为主，辅之背景图案及中文文字、拼音或英文等，比较“奶白兔”与“大白免”文字，虽有一字之差，但“奶”字本身并无显著识别意义。

考虑到涉案商标经长期持续使用具有极高的显著性和知名度，以普通消费者的一般注意力、辨识习惯，上述标识的使用足以使相关公众对商品来源产生误认或混淆。

二、关于不正当竞争的判定 1.原告上海冠生园公司认为被告宁波冠生园公司、冠生园雪山公司将“冠生园”作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争。

一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系。

本案中，现有证据表明“冠生园”字号具有悠久的历史，被告亦认可1985年曾得到‘上海冠生园食品厂的技术指导，自成立以来获得不同主体颁发的系列荣誉称号及奖项，还曾被认定为中华老字号，并且通过关联公司在电视、地铁、公交、铁路、影院等各种平台投放广告，对其产品和企业字号进行大量使用和宣传，其字号在相关公众中已具有较高的知名度，属于为相关公众所知悉的企业名称和字号，可以认定为有一定影响的企业名称并予以相应的法律保护。

关于原告是否有权就“冠生园”字号单独提起维权诉讼。

如上所述，“冠生园”字号具有悠久的历史，最早创立于上海，并经由上海在全国多地设立分店或分公司，故“冠生园”字号源头上系同一投资主体投资设立。

虽因历史因素几经变迁，但多年来各地公司为“冠生园”字号的知名度形成均做出了贡献，对“冠生园”字号均享有反不正当竞争法上的保护利益。

本案中，上海冠生园公司作为众多“冠生园”商标的持有人，多年来持续宣传和使用，使其商标和字号均获得了较高知名度，考虑到宁波与上海市场相近，多年前还曾有业务沟通，上海冠生园公司与本案具有直接利害关系，有权对侵权行为单独提起诉讼。

关于两被告是否构成擅自使用他人企业名称。

宁波冠生园公司工商登记成立日期虽为1999年11月，但“冠生园”字号在其改制前即已存在，系改制前宁波鄞县食品厂经请示当时的上海冠生园食品厂同意于1986年开始使用，该字号系经许可使用，主观上并无攀附原告知名度的故意，故并不构成侵权。

被告宁波冠生园公司该项抗辩意见成立，一审法院予以采纳。

至于冠生园雪山公司，该公司由宁波冠生园公司于2000年出资设立，宁波冠生园公司在设立该公司时对“冠生园”字号的知名度应是知悉的，故其在未经许可的情况下，另行注册、使用包括企业名称在内的商业标识时理应对之前具有较高知名度的“冠生园”字号加以合理避让，防止出现市场混淆的后果。

被告冠生园雪山公司字号中虽有“雪山”字样，但“冠生园雪山”作为字号，“冠生园”显然是更具有显著性、识别性的部分，客观上容易使相关公众混淆被诉侵权产品的来源或误认为冠生园雪山公司与上海冠生园公司存在一定关联关系，有损原告多年积累的商品声誉、商业信誉及正常的市场竞争秩序。

因此，一审法院认为，冠生园雪山公司在后注册、使用包含上海冠生园公司有一定影响的字号的企业名称行为显属不当，构成不正当竞争，应予以禁止。

2.原告上海冠生园公司认为三被告擅自在其生产销售的雪糕产品包装上使用与上海冠生园公司“大白免”奶糖特有包装、装潢相近似的包装纸，构成不正当竞争。

一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款之规定，认定有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

根据上海冠生园公司提交的证据并结合一审法院认定的事实，商标局曾于1993年认定大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标，曾获得中国名牌产品称号，并成为2010年上海世博会指定糖果。

上海冠生园公司及其关联企业一直对上述品牌进行持续的广告宣传，“大白兔牌糖果”多年在上海乃至全国市场占有率稳居前列。

2017年，上海冠生园公司控股的供销公司与全国多家食品公司和大型超市签订供货协议，供应大白兔牌糖果等产品。

故大白兔奶糖在上海乃至全国市场上都具有相当的知名度，并为相关公众所知悉，可以认定为有一定影响的商品。

其次，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条、《解释》第二条第一款的规定，有一定影响的商品包装、装潢应当具有区别来源的显著特征。

本案中，大白兔奶糖糖体包装为长方形，糖纸包装正中由注册商标“”作为主体，该商标左上及右下附有三条红色竖线并用竖版循环标注“大白兔”字样，该注册商标正下方依次为英文“WHITERABBIT”及“大白兔奶糖”字样，中间两侧以红色中英文字体标注产地、生产商、地址、食品生产许可证编号等，并在空隙处添加了“冠生园食品”字样及“”商标，两侧边缘部分为蓝底加白色兔子图案。

上述大白兔奶糖的糖纸包装，其构成要素的排列组合，具有独创性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和宣传，已足以使相关公众将上述包装的整体形象与原告生产的大白兔奶糖联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法所保护的包装、装潢。

三被告辩称原告的上述大白兔奶糖包装上采用的蓝白相间设计系糖果的通用包装装潢的意见，缺乏依据，一审法院不予采信。

再次，被诉侵权商品雪糕与大白免奶糖属于类似产品，将被诉侵权商品包装与原告大白兔奶糖包装相比，被诉侵权产品包装与大白兔奶糖的扭结式包装方式相同，色调亦以蓝白搭配为主。

扭结处的两侧边缘为蓝底加两排俩俩相向而立的白兔图案，虽然该图案中兔子形象、姿态、数量与原告大白兔奶糖糖纸上的白兔有所区别，但整体构图、形状及颜色组合仍然构成类似。

此外，被诉侵权产品包装纸正中由“”作为主体，“奶白兔”与“大白兔”读音及含义相近，且使用了“奶糖口味雪糕”字样，极易使相关公众对商品的来源产生误认。

此外，被告宁波冠生园公司系改制企业，其“冠生园”字号取得系经上海冠生园食品厂同意取得，并曾得到该厂技术指导，其对大白兔奶糖的知名度及包装装潢特点应更加清楚，理应承担更高的注意回避义务。

综上，三被告未经许可，擅自在其生产、销售的雪糕产品上使用与原告大白兔奶糖的特有包装、装潢相近似的包装纸，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上海冠生园公司的商品有特定的联系，已构成不正当竞争。

三、关于侵权责任的判定 关于商标侵权部分，被告宁波冠生园公司委托其控股公司冠生园雪山公司生产被诉侵权产品，二者构成共同侵权。

被告施耀媛经营部虽辩称其所售产品系自前述二被告处合法购买并销售，但根据庭审查明的事实，该经营部系宁波冠生园公司开办，其对两被告的行为应为明知，故对其合法来源抗辩不予采纳，被告施耀媛经营部亦构成共同侵权。

关于三被告对原告第247445号及第1474122号注册商标三年未使用应予免责的抗辩，根据原告提供的蜂制品上使用相关商标的证据，虽然实际使用中显示的是“生”与“冠生园”的文字组合，且没有第1474122号注册商标的半圆背景图形，但上述商标最具显著性及识别性的部分应为“冠生园”文字，其在使用中的细微差别并未改变原商标的显著特征，可以视为注册商标的使用，对三被告上述抗辩，一审法院不予采信。

关于不正当竞争侵权部分，如前所述，被告冠生园雪山公司擅自使用他人有一定影响的企业名称，原告要求判令被告冠生园雪山公司立即停止在其企业字号中使用“冠生园”字样的请求亦符合法律规定。

三被告共同生产销售被诉侵权产品，构成对原告的不正当竞争。

综上，各被告应对其商标侵权及不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于原告主张的赔偿数额，因其未能举证证明其所受损失及两被告获利情况，一审法院综合考虑两被告的经营状况、侵权行为的持续时间、方式与范围、经营规模、原告商品、商标及字号的知名度、被告侵权的情节、原告为维权支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（二）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告宁波冠生园食品有限公司、宁波冠生园雪山食品有限公司立即停止生产、销售，被告宁波市海曙施耀媛食品经营部立即停止销售侵犯原告第247445号“”、第1474122号“”、第535072号“”注册商标专用权的商品；

二、被告宁波冠生园食品有限公司、宁波冠生园雪山食品有限公司立即停止在案涉雪糕产品上使用与原告上海冠生园食品有限公司的“大白兔”牌奶糖装潢相近似的装潢；

被告宁波市海曙施耀媛食品经营部立即停止销售与原告上海冠生园食品有限公司“大白兔”牌奶糖相近似装潢的雪糕产品；

三、被告宁波冠生园雪山食品有限公司于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“冠生园”字样；

四、被告宁波冠生园食品有限公司、宁波冠生园雪山食品有限公司因商标侵权行为赔偿原告经济损失8万元，因不正当竞争行为赔偿原告经济损失8万元，合计赔偿金额为18万元（包括为制止侵权所支出的合理费用），被告宁波市海曙施耀媛食品经营部对其中的10万元承担连常赔偿责任，上述款项于本判决生效之日起十日内支付；

五、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告上海冠生园食品有限公司负担580元，被告宁波冠生园食品有限公司、宁波冠生园雪山食品有限公司、宁波市海曙施耀媛食品经营部共同负担2320元（于本判决生效之日起十日内交至本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

上诉人宁波冠生园公司、冠生园雪山公司、被上诉人上海冠生园公司二审中均未向本院提供证据。

二审庭审中，上海冠生园公司对一审法院查明的如下事实提出异议：1.上诉人提交的证据报告第31页中的工商报告有所遗漏，没有放入其申请内容，而从申请中可以看出上诉人有攀附故意；

2.遗漏了产权转让合同书的部分内容，转让标的是企业的固定资产，不包括企业名称。

上诉人对一审认定的事实无异议。

对被上诉人所提异议，本院认为原审判决认定相关事实并无差错。

对一审查明事实，本院予以确认。

本院认为本案的争议焦点为：一、原审判决认定上诉人之涉案行为构成商标侵权是否正确；

二、原审判决认定上诉人之涉案行为构成不正当竞争是否正确；

三、原审关于侵权责任的判定是否得当。

（一）原审判决认定上诉人之涉案行为构成商标侵权是否正确 关于上诉人在产品包装上标注“宁波冠生园”字样是否侵犯被上诉人第247445号“”及第1474122号“”注册商标的问题。

本案中，“冠生园”系被上诉人上海冠生园公司的字号以及注册商标，上诉人在产品包装上使用带有被上诉人注册商标的企业简称“”，属于商标意义上的使用行为，起到识别商品来源的作用，且该简称使用在与注册商标类似的商品上，又与注册商标近似，未规范使用企业名称全称，具有搭便车的故意，原审法院的认定并无不当。

关于上诉人在产品包装正中标注的图文组合标志“”侵害被上诉人第535072号“”注册商标的问题。

上诉人在产品包装纸正中部分使用奔走的蓝兔子和红蘑菇的组合与被上诉人的兔子形象相似；

在文字方面，上诉人的“奶白兔”与被上诉人的“大白兔”有一字之差，均在图文中字体较大，醒目显著，但考虑到涉案商标在相关市场具有极高的市场声誉和较大的影响力，会使相关公众误认为奶白兔雪糕产品与被上诉人具有特定的联系，故本院认为，此行为构成对被上诉人注册商标权的侵犯。

（二）原审判决认定上诉人冠生园雪山公司之涉案行为构成不正当竞争是否正确 关于两上诉人将“冠生园”作为字号使用的问题。

本案上海冠生园公司的“冠生园”商标注册在先，宁波冠生园公司、冠生园雪山公司登记的含有“冠生园”字号的企业名称在后，判定两上诉人使用“冠生园”企业字号的行为是否构成不正当竞争，既要看其后果是否使一般消费者对经营者及其提供的服务或商品的来源产生混淆或者可能混淆，也要看两上诉人实施该行为主观上是否存在故意。

本案中，首先判断在被控侵权产品上使用了被上诉人的企业字号“冠生园”是否使一般消费者对服务提供者及其服务的来源产生混淆或者可能混淆。

被上诉人的企业名称由行政区划“上海”、字号“冠生园”、行业“食品”、组织形式“有限公司”构成，其中字号最具有识别意义，并且“冠生园”经被上诉人长期持续的宣传、使用，在相关公众中建立起与被上诉人稳定的联系。

上诉人宁波冠生园公司注册使用含有“冠生园”字号的企业名称虽在被上诉人后，但上诉人宁波冠生园公司改制前，即宁波鄞县食品厂曾请示上海冠生园食品厂，后者于1986年同意前者使用“冠生园”字号，宁波鄞县食品厂自此更名为“宁波冠生园食品厂”，又于1999年转制为宁波冠生园公司，在长达三十余年间，被上诉人对此未提出异议。

且宁波冠生园公司通过长期持续使用宣传，在宁波区域有一定的影响力，享有一定的市场声誉，为当地消费者所熟知，符合《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用和公平竞争原则。

故原审认定不构成不正当竞争，属得当。

而上诉人冠生园雪山公司在后擅自注册使用“冠生园”字号，经营与被上诉人类似的服务，易使相关公众误认为上诉人冠生园雪山公司被上诉人之间存在特定的联系，进而对两者提供的商品产生混淆。

故上诉人冠生园雪山公司不恰当地利用了被上诉人的商誉，侵害了被上诉人的企业利益。

其次，需要认定上诉人冠生园雪山公司实施该行为主观上是否存在故意。

被上诉人在企业名称中使用“冠生园”字号，并且“冠生园”非通用名称。

上诉人冠生园雪山公司属食品行业，与被上诉人存在一定的竞争关系，同时，从被上诉人出具给上诉人宁波冠生园公司使用“冠生园”的许可函可以看出，上诉人冠生园雪山公司应当知道被上诉人以及其“冠生园”商标的存在，而且被上诉人公司有较高的知名度，而上诉人冠生园雪山公司仍未经许可擅自使用“冠生园”字号，这将导致相关公众会误以为上诉人冠生园雪山公司与被上诉人之间存在经营上的关联，故该行为构成不正当竞争。

关于上诉人擅自在其生产销售的雪糕产品包装上使用与被上诉人“大白兔”奶糖特有包装、装潢相近似的包装纸的问题。

本案中，被上诉人已通过大量证据证明，被上诉人提供的“大白兔”品牌在全国具有广泛的市场知名度为相关消费者所熟知，具有较高的影响力。

且经过被上诉人在市场上持续长时间的使用、宣传，使得相关公众将该包装装潢与商品的特定提供者上海冠生园公司联系，起到识别商品来源的作用，属于受反不正当竞争法保护的“包装、装潢”。

再者，因被控侵权产品雪糕与被上诉人的大白兔奶糖属于类似商品，被控侵权产品雪糕的包装装潢与大白兔奶糖的包装装潢整体视觉效果相似，两者包装均为红色和蓝色组合，包装开口处均为连续排列的蓝底白兔，易使消费者对被控侵权产品的来源产生误认。

两个包装之间、装潢之间的商标、文字内容、兔子形象略有不同，但并不因此影响两者包装、装潢近似的认定。

最后，因上诉人与被上诉人同属于食品行业，具有竞争关系。

故上诉人使用与被上诉人相同或者近似的包装装潢，客观上造成了混淆，构成不正当竞争。

（三）原审关于侵权责任的判定是否得当 本案两上诉人的行为构成商标侵权和不正当竞争，其应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

根据双方提交的证据，在无法查明被上诉人因侵权所遭受的实际损失或上诉人因侵权所获得的利益的情况下，原审法院综合考虑两上诉人的经营状况、侵权行为的持续时间、方式与范围、经营规模、被上诉人商品、商标及字号的知名度、上诉人侵权的情节、被上诉人为维权支付的合理费用等因素，酌情确定两上诉人赔偿被上诉人经济损失的数额，以及维权的合理费用，并无不当。

鉴于此，两上诉人的上诉请求及主张均不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人宁波冠生园食品有限公司、宁波冠生园雪山食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　马　洪 二〇二〇年八月二十六日 书记员　章超玲 适用法律： 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。