浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1377号上诉人（原审被告）：义乌市潮尚电子科技有限公司，住所地浙江省金华市义乌市江东街道青口路****。

法定代表人：常世威，执行董事。

委托诉讼代理人:曹园林，浙江冠森律师事务所律师。

委托诉讼代理人:唐胜柏，浙江冠森律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：廖安章，男，1974年4月28日出生，汉族，住福建省永定县。

委托诉讼代理人:张新规，广东民亮律师事务所律师。

上诉人义乌市潮尚电子科技有限公司（以下简称潮尚公司）因与被上诉人廖安章侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3998号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

潮尚公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。

事实和理由：（一）潮尚公司只作线上代销业务，没有经营线下店铺，更没有生产被诉侵权产品，一审法院认定潮尚公司系被诉侵权产品的生产者证据不足。

1.潮尚公司系为发展电商业务所创，网站上的“厂家、源头”等字眼仅是为了宣传和推广的需要，并非潮尚公司实际生产被诉侵权产品。

2.潮尚公司的经营范围不能简单视同公司实际涉及了所有经营项目。

3.潮尚公司的经营场所面积不大，没有生产模具、生产设备等制造产品的必备条件。

（二）被诉侵权产品系潮尚公司向第三方购买而来。

（三）一审判决确定的赔偿数额过高。

廖安章一审中除公证费用之外，未提交律师费发票等其他支出合理费用的相关证据。

潮尚公司的实际成交量很少，获利微薄，涉案专利也未有知名度，一审判决确定4万元赔偿数额明显过高。

廖安章辩称，1.结合本案证据足以认定潮尚公司系本案被诉侵权产品的生产者，潮尚公司二审提交的证据不能证明其仅实施了销售行为。

2.潮尚公司在经营的涉案店铺内销售被诉侵权产品，30天内有1688个成交记录，且有多页销售评论。

其销售量大，销售时间长，严重侵害了廖安章的合法权益。

3.廖安章经营的个人独资公司长时间致力研发销售专利产品，提起本案诉讼系积极维护其合法权益。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

廖安章向一审法院起诉，请求判令潮尚公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的行为，并销毁库存侵权产品及专用模具；

2.赔偿经济损失及合理维权费用共计10万元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年9月11日，廖安章向国家知识产权局申请了一种名为“车载手机支架（ＴＡＣ-073）”的外观设计专利，授权公告日为2014年4月2日，专利号为ＺＬ20133043××××.6，目前专利有效。

简要说明记载，本外观设计产品用于汽车中置放手机，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

涉案专利的车载手机支架包括支架底座、左右护翼、手柄和支撑脚；

支架底座大概呈圆角的流线矩形，四周边缘也圆滑过渡，左右对称，支架底座的正面基本为平面，背面为弧面，支架底座整体呈现四周较薄，背面中间略厚；

支架底座正面中上部有一圆形开关，圆形开关的外围设计有一个中间收腰的香皂形保护垫；

支架底座背面中上部还有一个凸起的长方形，长方形的四个角各有一个安装卡孔；

支撑底座的下部对称设有两个收起的支撑脚，其外形与支撑底座相融合；

支撑底座的中上部两侧有向前伸出的左右护翼，侧面看呈正方形，前端有向内延伸的凸缘；

支撑底座中下部两侧有向左右伸出的方形手柄。

2017年1月25日，国家知识产权局专利复审委员会出具第31281号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利权有效。

2017年12月11日，国家知识产权局针对涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年5月20日，廖安章向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证，廖安章的委托代理人周欢欢在公证人员的监督下，使用公证处计算机，进行如下证据保全行为：登录ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站，查看订单号为444668928746520370的订单详情，显示颜色为关节红色、关节黄色的两款被诉侵权产品手机支架单价均为3.8元，数量均为5，商品总价为38元，运费为6.8元，物流公司为中通快递，运单号码为×××33，供应商为义乌市潮尚电子科技有限公司。

点击名为“吸盘式中控台支架汽车多功能创意支架通用车载仪表台手机支架桌面”的商品链接，商品详情页面显示被诉侵权产品手机支架的图片及相关信息，价格3元至3.8元不等，30天内1688个成交，56条评价，多件库存，品牌为潮尚，经营模式为生产厂家，购买须知显示“厂家货源正品”、“厂家一手货源”等字样。

点击查看公司档案，显示“义乌市潮尚电子科技有限公司是电子产品、手机配件、手机支架、电子产品等产品专业生产加工的公司，拥有完整、科学的质量管理体系…”，并标有“潮尚电子源头厂家”、“原厂工厂”、“ＯＥＭ代工”、“生产开发”等字样。

同日，在公证人员的监督下，周欢欢收取了运单号为×××33中通快递包裹一件，包裹物流信息与前述订单物流信息一致，并对包裹拆封前后的状况及封存后的现状进行了拍照。

广东省深圳市深圳公证处于2019年5月21日出具了（2019）深证字第73713、第73714号公证书。

一审当庭拆封公证实物，内含外观设计相同的被诉侵权产品手机支架10件，产品及外包装无制造商信息。

潮尚公司确认被诉侵权产品系其销售。

经一审当庭比对，廖安章认为被诉侵权产品采用的外观设计与涉案专利外观设计构成相同，潮尚公司认为两者既不相同也不近似，区别点在于：1.被诉侵权产品支架底座背部凸起的长方形上的安装卡孔长度大于涉案专利的安装卡孔长度；

2.被诉侵权产品支架底座背部凸起的长方形的中部设有螺孔，涉案专利无此设计。

潮尚公司系涉案店铺经营者，成立于2018年5月30日，注册资本为100万元，经营范围包括电子科技研发；

汽车配件、手机配件、布制日用品、塑料制品加工、销售；

实物现场批发、网上销售：数码产品、电子产品、五金制品、电脑配件、汽车日用品、日用百货、家用电器、文具、不锈钢制品、厨房用具、饰品、工艺品、玩具、卫浴洁具、家居日用品。

重要工业产品生产制造。

廖安章为本案维权进行了公证，并聘请律师出庭，支出了一定人力财力。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20133043××××.6的“车载手机支架（ＴＡＣ-073）”的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

廖安章作为专利权人，依法享有诉权。

本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、若侵权成立，潮尚公司应承担的法律责任。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”据此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。

经审查，被诉侵权产品与涉案专利产品均为手机支架，属于相同产品。

该院认为，被诉侵权产品采用的外观设计与涉案专利外观设计整体形状、整体比例一致，在支架底座、左右护翼、手柄和支撑脚等各部位的形状及位置上的设计特征基本一致。

潮尚公司所称第1个区别点不存在，对于第2个区别点系产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，且在产品设计中所占比例极小，不会对产品整体视觉效果产生实质性影响，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20133043××××.6外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本案中，廖安章指控潮尚公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

关于制造行为，潮尚公司在其经营的店铺宣称其系电子产品、手机配件、手机支架、电子产品等产品专业生产加工的公司，经营模式为生产厂家，并标有“厂家货源正品”“厂家一手货源”“潮尚电子源头厂家”“原厂工厂”“OEM代工”“生产开发”等字样，且在店铺标注品牌为“潮尚”以标识侵权产品来源，结合潮尚公司的经营范围，其亦有制造侵权产品的资质和能力，该院认定潮尚公司实施了制造侵权产品的行为。

对于潮尚公司所提其未实施制造侵权产品的行为的抗辩，该院不予采信。

关于销售行为，廖安章提交的公证书显示侵权产品的链接下已实际发生交易，且廖安章在潮尚公司经营的店铺购买了侵权产品，潮尚公司亦认可侵权产品系其销售，足以证明潮尚公司已实际销售侵权产品，构成销售侵权行为。

关于许诺销售行为，潮尚公司在其所开设的店铺展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，其行为已构成许诺销售侵权行为。

对于潮尚公司所提侵权产品具有合法来源的抗辩，该院认为，潮尚公司未提交证据证明侵权产品具有合法来源，且潮尚公司系侵权产品的制造者，亦不适用合法来源抗辩，故该抗辩依据不足，该院不予采信。

综上，潮尚公司未经廖安章许可，以生产经营为目的，实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，侵犯了廖安章的涉案专利权，且鉴于涉案店铺显示侵权产品尚有库存，廖安章据此要求潮尚公司停止侵权、销毁库存侵权产品及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。

对于廖安章要求潮尚公司销毁专用模具的诉讼请求，因其未提供证据证明潮尚公司持有上述模具，该院不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，廖安章没有向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或潮尚公司在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，廖安章亦明确要求适用法定赔偿，故该院将综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、侵权行为的性质及影响、涉案专利的授权时间、类型、创新程度、廖安章为制止侵权所支出的合理费用等，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时该院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2013年9月11日，授权公告日为2014年4月2日；

2.涉案店铺显示侵权产品价格为3元至3.8元不等，30天内1688个成交，56条评价；

3.潮尚公司实施了制造、销售、许诺销售侵权行为；

4.潮尚公司成立于2018年5月30日，注册资本为100万元；

5.廖安章为本案维权进行了公证，并聘请律师出庭，支出了一定人力财力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年9月17日判决：一、潮尚公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20133043××××.6的“车载手机支架（ＴＡＣ-073）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、潮尚公司于判决生效之日起十日内赔偿廖安章经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计40000元；

三、驳回廖安章的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由廖安章负担690元，潮尚公司负担1610元。

二审期间，廖安章无新的证据提交，潮尚公司向本院提交了以下证据：1.地下室照片；

2.租房合同，证据1、2拟证明潮尚公司注册的经营场所实际是地下室，现场只有产品库存，无任何机器设备，潮尚公司无生产制造能力。

3.订货记录、微信聊天记录以及案外人义乌市岑友电子商务商行销货单及付款记录；

4.义乌市岑友电子商务商行的营业执照和天眼查的企业信息，证据3、4拟证明潮尚公司在其店铺销售的被诉侵权产品购自龙文斌和义乌市岑友电子商务商行。

廖安章质证认为，对证据1照片的真实性无法核实；

对证据2租房合同的真实性予以认可，但证据1、2均不能证明潮尚公司不是生产厂商，不能达到其证明目的。

对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议。

对证据4的真实性无异议，但与本案无关联性。

本院经审查认为，证据1系单方提供的打印件，在廖安章持有异议的情况下，对真实性无法确认，证据2的真实性可以确认，但证据1、2仅系一处经营场所，不能以此证明潮尚公司没有生产能力，本院不予认定。

证据3在缺少原件核对的情况下真实性难以确认，且微信聊天记录中聊天对象不明，缺少交易产品的图片，无法与本案被诉侵权产品建立关联性，销货单中产品图片较为模糊难以辨认，且产品名称无法与被诉侵权产品相对应，故证据3、4不能达到其证明目的，本院均不予认定。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，综合潮尚公司的上诉请求、事实和理由以及廖安章的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、潮尚公司是否系被诉侵权产品的生产者；

二、若潮尚公司并非被诉侵权产品的生产者，则其主张的合法来源抗辩是否成立；

三、一审法院确认的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一，本院认为，第一，被诉侵权产品系三无产品，产品本身没有标注生产者的明确信息。

第二，潮尚公司系1688网站涉案网店的经营者，网站的经营模式显示为“生产厂家”，其经营范围亦包括手机配件加工、销售等，故潮尚公司具有生产被诉侵权产品的能力。

第三，潮尚公司在其经营的网站中标有“厂家货源正品”“原厂工厂”“OEM代工”“生产开发”等字样，且在被诉侵权产品的品牌一栏标有“潮尚”的公司字号，对外彰显了自己制造者的身份，并主动将自己的公司字号与被诉侵权产品相关联，其在向社会公众彰显生产者身份、享受生产者利益的同时，也应承担作为生产者的相应义务，包括确保其产品不侵害他人知识产权的义务。

综合上述证据及事实，一审法院认定潮尚公司系被诉侵权产品的生产者并无不当。

潮尚公司关于其网站标识的“厂家、源头”等字样系为了宣传所作的上诉理由不能成立，本院不予支持。

鉴于潮尚公司系本案被诉侵权产品的生产者，故不适用合法来源抗辩，本院对争议焦点二不再予以评述。

关于争议焦点三，由于廖安章因潮尚公司侵权所受到的损失以及潮尚公司因侵权所获得的利益均难以确定，亦无合理的专利许可使用费可供参照，故本案适用法定赔偿。

考虑到涉案专利系外观设计专利，被诉侵权产品销量较高，潮尚公司作为本案侵权产品的生产者，其同时又实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，所承担的损害赔偿责任应高于单纯销售侵权产品的行为人。

故一审法院判赔4万元属于其自由裁量权范围，合法有据。

综上，潮尚公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由义乌市潮尚电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。