天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）津民终68号上诉人（原审原告）：物美科技集团有限公司，住所地北京市石景山区。

法定代表人：张令，经理兼董事长。

委托诉讼代理人：孟斌，北京市荣丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市宝坻区物廉美百货商店，住所地天津市宝坻区。

经营者：陈守山，男，住河南省息县。

上诉人物美科技集团有限公司（以下简称物美公司）因与被上诉人天津市宝坻区物廉美百货商店（以下简称物廉美商店）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院(2020)津01民初974号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，2021年3月15日公开开庭进行了审理,上诉人物美公司的委托诉讼代理人孟斌，被上诉人物廉美商店的经营者陈守山到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

物美公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或将本案重审；

2.一、二审诉讼费用由物廉美商店承担。

事实和理由：1.一审法院存在漏审,违反法定程序,损害了物美公司的诉讼权利。

物美公司请求一审法院判决物廉美商店变更个体工商户名称,一审法院认定相关诉讼请求系不正当竞争行为,不属于《中华人民共和国商标法》保护范围,因物美公司不主张物廉美商店实施了不正当竞争为由,未对物美公司的上述诉讼请求进行审理,一审法院的上述行为不仅违背《中华人民共和国商标法》的立法目的,也违反法定程序。

在企业字号中使用他人的商标,构成不正当竞争行为的适用《反不正当竞争法》,如果不构成不正当竞争构成商标侵权的,可以直接适用《商标法》。

反不正当竞争法具有补充适用的属性,在商标法可以规制的情况下,可以不适用反不正当竞争法。

2.一审法院认定事实错误,且判决表述多处自相矛盾。

物美公司所主张的涉案商标在2005年注册成功,经过多年的经营和大量人力、物力的投入,在连锁超市行业已经具有了极高的知名度和美誉度。

且物美公司的物美超市在北京、天津存在大量的实体店铺,在天津2004年起就开始经营“物美超市”,具有非常高的知名度与影响力,物廉美商店攀附物美公司知名度的意图非常明显。

物廉美商店作为同行业经营者,其成立时间明显晚于物美公司商标注册时间,物廉美商店在服务名称的选择上应当合理避让,而不是故意使用近似的标志作为自己的字号与店招。

一审判决对商标的比对错误。

商标近似的判断是要求在隔离状态下,以一般消费者的注意力去判断,但是一审在寻找商标差异的时候,显然是将双方的标识放在一起找差异。

一审判决多处自相矛盾,袒护侵权人。

判断是否混淆要以一般消费者的标准来判断,一审判决的描述充满了法官的理性判断。

3.商标局曾对多个“物美”近似商标作出异议和无效裁定。

根据商标局的判定标准,“物美”二字前、中与后增加汉字都当然构成商标近似。

4.按照一审判决的逻辑,将给物美公司商标带来不可估量的损失。

物廉美商店答辩称，物美公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。

物美公司向一审法院起诉请求：1.判令物廉美商店立即停止侵犯其第3681150号、第3681158号注册商标专用权的侵权行为；

2.判令物廉美商店变更个体工商户名称，新的名称中不得含有与“物美”相同或近似的字样；

3.判令物廉美商店赔偿其经济损失79000元、公证费1000元，二者共计80000元；

4.本案的诉讼费用由物廉美商店承担。

一审法院认定事实：第3681150号、第3681158号注册商标的注册人均为北京物美投资集团有限公司，核定服务项目均为第35类：推销（替他人）；

进出口代理；

广告；

广告设计；

商业评估；

市场分析等，注册有效期经续展均自2005年8月14日至2025年8月13日止。

后上述注册商标于2008年11月经核准变更注册人名义为物美控股集团有限公司，于2019年11月经核准变更注册人名义为物美公司。

北京市海诚公证处出具的（2018）京海诚内经证字第01942号公证书显示，北京市工商行政管理局曾将物美公司商标认定为2007年度（2007-2010年）、2010年度（2010-2013年）、2014年（2013年6月-2016年6月）北京市著名商标。

北京市海诚公证处出具的（2018）京海诚内民证字第15591号公证书显示，中华全国工商业联合会评定物美公司在2010中国民营企业500家中位列第17位，在2011年位列第26位，在2012年位列第35位，在2013年位列第41位，在2015年位列第141位，在2016年位列第121位，在2017年位列第132位；

“物美”曾获评“2014年度北京十大商业品牌”，被《北京晨报》评选入“2017年京城百姓最喜爱的新消费影响力榜（商超篇）”；

2018年1月，物美公司被评定为中国连锁经营协会常务理事单位。

2020年6月5日，北京市求是公证处依申请，来到位于天津市宝坻区××街道××路××号的“物廉美超市”进行公证取证，对该店铺外观及内外环境等拍摄了照片，并在进行消费后取得支付截图1张。

公证处为此出具了（2020）京求是内经证字第527号公证书。

该公证书所附照片显示，物廉美商店所在经营场所悬挂带有“物廉美超市”字样的店面招牌，该招牌为红色底、白色字，具体样式为，系本案的被诉侵权标识；

该店铺内悬挂有名称为“天津市宝坻区物廉美百货商店”的营业执照等证照；

微信支付凭证显示付款金额为6元，收款方为物廉美超市。

物美公司主张在本案中为制止侵权行为所支付的合理开支为公证费1000元，并提交了增值税普通发票对此予以证实。

另查明，物美公司的原名称为物美控股集团有限公司，其于2019年2月19日经北京市工商行政管理局石景山分局核准将企业名称变更为现名称。

物廉美商店系个体工商户，成立时间为2017年11月27日，经营范围为：日用百货、水果、蔬菜、烟、五金、食品零售。

一审法院认为，第3681150号、第3681158号注册商标现处于有效期内，物美公司对上述商标在有效期及核定使用范围内享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据双方当事人的诉讼请求及答辩意见，本案的争议焦点为：物廉美商店实施的被诉行为是否侵犯了涉案商标的注册商标专用权；

如构成商标侵权，物廉美商店的侵权责任如何确定。

未经许可，在相同服务中使用与注册服务商标近似的标识，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

商标近似，是指被诉侵权标识与涉案商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与涉案商标的服务有特定的联系；

认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，并考虑涉案商标的显著性和知名度。

具体到本案，物廉美商店对外提供的系商品零售服务，与涉案商标核定使用的推销（替他人）等服务类别相同。

故判断被诉行为是否侵犯了涉案注册商标专用权，应着重考量被诉侵权标识、被诉侵权文字与涉案商标是否构成近似，被诉行为会否产生容易导致混淆的后果。

对此一审法院评析如下：首先，虽然涉案商标在北京地区相关服务领域具有一定的知名度，但是其文字部分系对提供服务、销售商品品质的描述，且来源于“物美价廉”这一众所周知的固定词汇、具有明确的内在含义，故其属于暗示性商标，与臆造商标、任意性商标相比，显著性较弱。

其次，被诉侵权标识及被诉侵权文字的主要识别部分为“物廉美”，其与涉案商标的文字部分“物美”在读音、组成字数、整体外观等方面均存在一定区别，特别是经比对可知，被诉侵权标识的字形与涉案商标并不一致，在视觉上会产生一定区别。

再次，被诉侵权标识、被诉侵权文字的主要识别部分“物”“廉”“美”大小相同，并不存在突出使用“物美”二字的情形；

“廉”字的存在不仅使“物”“美”二字分开，更会因其读音、字形的独特之处而产生较强的区别作用；

不仅如此，“物廉美”系对提供服务、销售商品品质的描述及“物美价廉”这一词汇的化用，其本身亦具有描述性质的含义。

最后，在存在上述区别、且在案证据并未证实物廉美商店实施被诉行为具有主观恶意的情况下，相关公众只需施加一般的注意力即可区别被诉侵权标识、被诉侵权文字与涉案商标，并不会对服务的来源产生误认或者认为其来源与涉案商标的服务有特定的联系。

除此，容易导致混淆的后果对于混淆可能性的程度提出了一定的要求，即应达到较大的可能性而非较小或一般的可能性。

因而，即使存在识别能力较低、选择服务时未对其来源施加一定注意力的相关公众，此亦不会对混淆可能性大小的判断产生影响，且不会对涉案商标与服务来源之间的联系造成实质损害。

综上，被诉侵权标识、被诉侵权文字与涉案商标不构成近似，被诉行为不会产生容易导致混淆的后果，故被诉行为不构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

另需说明的是，由于被诉行为不构成商标侵权，且物美公司亦明确表示其在本案中不主张物廉美商店实施了不正当竞争行为，故其提出的要求物廉美商店停止侵权、变更个体工商户名称、赔偿损失等的诉讼请求均缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第二项、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决“驳回物美科技集团有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1800元，由物美科技集团有限公司负担。

”本院二审期间，物美公司提交以下证据：证据1.新闻报道打印件，用以证明物美超市较早进入天津市场并经营良好；

证据2.新闻报道打印件，证明物美公司在天津开设多家门店，知名度高，物廉美商店具有主观恶意；

证据3.国家知识产权局对“物美廉”商标无效宣告请求裁定书，证明相关商标被认定近似而无效；

证据4.天津市第二中级人民法院民事判决书一份，证明应支持物美公司诉请。

物廉美商店表示不发表质证意见。

本院认为，因证据1、证据2系网络打印件，本院不予采信。

证据3、证据4与本案缺乏关联性，本院不予采信。

本院认为，本案的争议焦点是：1.物廉美商店的被诉行为是否构成商标侵权；

2.如被诉行为构成侵权，民事责任的承担问题;3.一审法院是否遗漏诉讼请求。

一、物廉美商店的被诉行为是否构成商标侵权问题物美公司涉案第3681150号、第3681158号注册商标在注册有效期内,应受法律保护。

涉案商标通过长期、广泛使用,在第35类推销(替他人)服务上享有一定的知名度。

物廉美商店对外提供的系商品零售服务，与涉案商标核定使用服务类别相同。

物廉美商店对被诉侵权标识的使用方式为，其中“物”“廉”“美”字体、颜色、大小均一致，未突出使用“物美”二字，没有将“物美”作为“廉”之外的侧重点。

物廉美商店的上述使用方式，使得“物廉美”与“物美”在读音、字形、视觉等方面产生较强区别。

考虑物廉美商店使用涉案标识的方式、物美公司涉案商标知名度、“物美”二字本身固有的文义等,相关公众一般不会对本案“物廉美”中的“物美”投入更多的注意力,一般消费者较易识别双方之间的差别，不会对服务的来源产生混淆或误认。

故对物美公司关于被诉侵权行为侵害其商标权的主张，本院不予支持。

二、因物廉美商店的被诉行为不构成商标侵权，故商标侵权相关民事责任承担问题本院不再赘述三、关于一审判决是否遗漏诉讼请求问题物美公司本案中主张物廉美商店的被诉行为侵害其商标权，不主张构成不正当竞争行为。

一审法院经审理认定被诉侵权行为不构成商标侵权，对物美公司要求物廉美商店变更个体工商户名称的诉讼请求不予支持并无不当。

故物美公司关于一审判决遗漏其诉讼请求的主张，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；

物美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由物美科技集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄砚丽审判员　　王　倩审判员　　董声洋二〇二一年三月三十一日书记员　　张昌裕附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。