广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终323号上诉人（原审被告）：广州市越秀区正绰电器商行，住所地：广东省广州市越秀区中山五路**115铺之九（场内自编A68铺）。

经营者：范友电，男，1973年3月23日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。

被上诉人（原审原告）：深圳市觅客科技有限公司,住,住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道五联社区同心工业区**/div>法定代表人：陈锦龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张琪，广东达方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙敏婷，广东达方律师事务所律师。

上诉人广州市越秀区正绰电器商行（以下简称正绰商行）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3149号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

正绰商行经营者范友电，觅客公司委托诉讼代理人孙敏婷到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

正绰商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回觅客公司诉讼请求，并判令觅客公司承担本案诉讼费用。

事实与理由：1.与觅客公司外观专利相似的产品早在2014年就已经在市场上大量销售，涉案专利没有新颖性，应当被无效。

2.被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似。

3.被诉侵权产品合法来源于“潮州市湘桥区虹盛安玩具厂”（以下简称虹盛安玩具厂），不需要承担赔偿责任。

4.正绰商行只是一个销售商，不具备鉴别产品是否构成外观侵权的能力，主观上无侵权故意，客观上仅仅销售了6个风扇，获利较低，一审判赔数额过高。

觅客公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

觅客公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.正绰商行立即停止销售侵害觅客公司ＺＬ20163062××××.5号专利权的产品，并销毁所有库存侵权产品；

2.正绰商行赔偿觅客公司经济损失50000元（含合理费用）；

3.正绰商行承担本案的诉讼费用。

一审法院查明如下事实：觅客公司是名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”、专利号为ＺＬ20163062××××.5的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，涉案专利申请日为2016年12月16日，授权公告日为2017年6月9日。

涉案外观设计产品的用途为用于风扇，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为组合使用状态参考图2。

（专利视图见附件一）2017年8月25日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年8月13日，觅客公司的委托代理人在广东省广州市粤公证处公证人员的见证下，在广州市越秀区内购买了风扇产品6个，并取得销售单及名片各一张。

该店铺入口处标有“正绰电器”字样，上述销售单载明产品单价为13元，名片上载有“正绰电器范友电”等字样。

一审庭审中，觅客公司提交上述经公证封存的被诉侵权产品实物。

被诉侵权产品为充电式手持风扇（产品图片见附件二），产品及外包装上均未载明制造信息、质量合格证明等。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利进行比对，正绰商行认为二者的开关、充电口、电池盖、风扇头出风面中部的图标、扇叶数量和形状以及风扇头背面中部的凸出等设计存在差异，故被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不相近似。

觅客公司则认为，正绰商行所述的以上区别点对产品的整体外观设计不产生实质性影响，故被诉侵权设计与涉案专利构成近似。

正绰商行确认被诉侵权产品由其销售，但主张被诉侵权产品合法来源于案外人“李某歆”。

为此，正绰商行提交自称为其与“李某歆”的微信聊天记录、微信用户“李某歆”的资料以及虹盛安玩具厂的企业基本信息。

其中，微信聊天记录的主要内容为2018年5月24日至8月14日期间，正绰商行通过微信向昵称为“虹盛安”（正绰商行设置的备注名称为“李某歆”）的微信用户订购若干风扇产品，并支付货款。

该部分微信聊天记录的文字部分显示，2018年5月28日，“虹盛安”向正绰商行发送若干风扇产品图片，其中包括一款型号为2628-2A的手持风扇产品，主视图所示外观与被诉侵权产品的外观相近；

正绰商行于2018年6月1日订购一箱；

“虹盛安”于6月1日、2日分别发送送货单，所载的产品包括型号2628-2的产品10个。

另外，虹盛安玩具厂的法定代表人为李某歆。

对此，觅客公司认为上述单据无法体现产品型号，也无法追索具体来源，且被诉侵权产品属于“三无产品”，正绰商行作为销售者未尽合理注意义务，其合法来源抗辩不能成立。

觅客公司提交自称系其solove天猫旗舰店关于N9-FAN外观专利产品销量及累计评论截图，拟证明其涉案专利产品销量大、获得消费者高度评价。

正绰商行认为上述证据不能证明觅客公司销售涉案专利产品的真实销量。

关于合理费用，觅客公司提交4800元公证费发票一张。

对于经济损失，觅客公司主张由法院酌定。

一审另查明，正绰商行为个体工商户，注册日期为2016年4月14日，经营范围为电子产品批发，灯具、装饰物品批发，日用家电设备零售等。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

觅客公司是涉案名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”、专利号为ＺＬ20163062××××.5的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.正绰商行的被诉侵权行为是否成立；

3.正绰商行主张的合法来源抗辩是否成立；

4.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为手持风扇，均由风扇主体和底座组成，其中风扇主体均由风扇头和手柄构成，手柄均可以活动插入底座之中；

扇体整体均呈类似饼状，网罩内部均为扇叶；

风扇头出风面、背面的网格均为放射状直线；

手柄均呈圆柱状，正面均有一按钮；

底座均呈圆柱状，上面有一圆形凹陷，可供手柄插入。

二者主要区别在于:1.被诉侵权设计的扇头出风面中部设计有图案，涉案专利该部位无图案设计；

2.被诉侵权设计的手柄背面设计有电池装卸结构，而涉案专利无此结构设计。

对此，一审法院认为，上述电池装卸结构设计属于主要由技术功能决定的设计特征，且对整体视觉效果不产生影响，不予考虑。

对于手持风扇产品而言，圆形风扇头和近似细长方体形的支撑部位组成的情形较为常见，一般消费者对于风扇主体部位的整体形状和局部部位的细节设计会有所关注。

而本案被诉侵权设计与涉案专利的整体外观相近，上述区别属于局部的细微差别，未对产品的整体外观产生实质性的影响。

因此，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。

本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于正绰商行的被诉侵权行为是否成立的问题。

正绰商行确认被诉侵权产品由其销售，结合本案证据，一审法院认定正绰商行存在销售行为。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，故正绰商行销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

（三）关于正绰商行主张的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据该规定，合法来源抗辩成立应具备两个条件：一是主观上不知道该产品侵权，此处的知道包括明知与应知；

二是客观上能证明产品的合法来源。

本案中，首先，虽然正绰商行提交的微信聊天记录能够证明正绰商行曾向昵称为“虹盛安”的微信用户购买被诉侵权产品，但该用户的备注名称“李某歆”为正绰商行自行设置，而正绰商行未能提交证据证明该用户的真实身份，无法证实该用户即为案外人李某歆，故无法确定被诉侵权产品的具体来源。

其次，即使被诉侵权产品确如正绰商行所主张的来源于案外人李某歆，但被诉侵权产品无生产厂家、生产日期、质量合格证等信息内容，属于“三无产品”，正绰商行作为销售者对其采购并出售的产品并未尽到合理审慎的审查义务，存在主观过错，不符合合法来源抗辩成立的主观条件。

综上，正绰商行主张的合法来源抗辩不能成立，一审法院不予支持。

（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。

首先，正绰商行未经觅客公司许可，销售了侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故觅客公司请求正绰商行停止销售的侵权行为，于法有据，一审法院予以支持。

虽觅客公司未能提交证据证明正绰商行存有被诉侵权产品，但根据正绰商行所提交的证据中显示的产品订购量，一审法院推定正绰商行存有被诉侵权产品，故觅客公司请求正绰商行销毁库存侵权产品，一审法院亦予以支持。

其次，关于赔偿损失数额的问题。

本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人的侵权获利，觅客公司也没有提交可供参考的专利许可使用费作为赔偿依据，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、正绰商行的侵权行为和情节、被诉侵权产品的售价、正绰商行的经营规模以及觅客公司为维权进行了公证，并实际聘请了律师出庭参加诉讼等因素，酌定正绰商行赔偿觅客公司经济损失及合理开支合计30000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、广州市越秀区正绰电器商行于判决发生法律效力之日起停止销售侵害深圳市觅客科技有限公司名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”、专利号为ＺＬ20163062××××.5的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、广州市越秀区正绰电器商行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市觅客科技有限公司经济损失及合理开支合计30000元；

三、驳回深圳市觅客科技有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由觅客公司负担210元，正绰商行负担840元。

二审期间，正绰商行向本院提交三份新证据。

证据1，微信转账记录；

证据2，供货单；

证据3，虹盛安玩具厂工商登记信息。

上述证据拟证明被诉侵权产品来源于虹盛安玩具厂。

觅客公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不能证明转账购买的是本案被诉侵权产品，且该微信备注为正绰商行单方备注，收款人真实身份无法确认；

供货单未签名或加盖公章，不能确定与本案有关；

对证据3的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据正绰商行的上诉请求和觅客公司的答辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.正绰商行的合法来源抗辩能否成立；

3.一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉侵权产品与涉案专利均为手持风扇，二者属同种产品，可以进行比对。

经比对，二者相同之处在于：1.整体结构相同，均由风扇头、手柄和底座组成；

2.风扇头设计相近似。

二者风扇头正面中央位置均为一个圆形结构，其周围均延伸出一圈排列的直线型格栅，且格栅均往逆时针方向倾斜；

格栅外围均以环状结构固定；

风扇头背面均有发散状弧形格栅，该格栅与前述正面格栅、环状结构组合成饼状网罩，两者饼状网罩外形近似；

3.手柄部分设计基本一致。

二者手柄均呈圆柱状，其长度与扇体部分直径大致相等，靠近扇体上端位置有一圆形开关按钮。

4.底座均呈扁圆柱状，顶面中部设置有圆孔，用于插入手柄。

二者仅在风扇头正面是否有“N9”字样、手柄背面是否有电池盖设计、扇叶数量、开关按钮是否凸起和充电口设计等处稍有差异。

由于风扇在正常使用状态下，扇叶的数量、手柄侧面的充电口形状不容易被直接观察到。

而手柄背面是否有电池盖设计、按钮是否凸起虽然略有不同，但以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，前述区别点属于局部细微区别，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。

一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。

正绰商行的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

此外，关于正绰商行上诉认为涉案专利无新颖性，应当被无效的问题。

本院认为，觅客公司已提交涉案专利外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费收据和外观设计专利权评价报告，证明涉案专利效力稳定,至今仍合法有效。

正绰商行如认为涉案专利应当被无效，可以向国家知识产权局提起涉案专利的无效审查申请。

二、关于正绰商行的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”正绰商行上诉主张被诉侵权产品来源于虹盛安玩具厂，提交了微信聊天记录、微信转账记录、送货单等相关证据。

对此，本院认为，微信好友的名称可由微信用户通过修改备注名予以设置，因此，一般而言，微信好友名称不能直接认定为该主体，而是需要结合其他证据综合判断。

本案中，正绰商行提交的微信聊天记录的相对方备注名为“李某歆（风扇）”，但因该微信备注名可以任意设置，现有证据无法确定该微信聊天记录的相对方的真实身份。

此外，该微信聊天记录载明与本案被诉侵权产品外观相近似的产品图片型号为“2628-2A”，而送货单上载明的产品型号为“2628-1”“2628-2”“2628-3”，二者型号不一致，不能确认是同一产品，无法与本案被诉侵权产品相对应。

故在缺乏其他证据佐证的情况下，正绰商行提交的证据无法证明被诉产品来源于虹盛安玩具厂，其合法来源抗辩不能成立，本院予以驳回。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，觅客公司未能举证证明因被侵权所受到的实际损失以及正绰商行因侵权所获得的利益，也没有可以参考的专利许可使用费，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型、正绰商行的侵权行为和情节、被诉侵权产品的售价、正绰商行的经营规模以及觅客公司为维权所支出的合理费用等因素，酌定正绰商行赔偿觅客公司经济损失及合理开支合计30000元，并无不当，本院予以维持。

正绰商行关于一审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。

综上所述，正绰商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人广州市越秀区正绰电器商行负担。

本判决为终审判决。