河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终153号上诉人（一审被告）：烟台澳雅特酒业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区黄务村西二街**。
法定代表人:张永辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张永材，男，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**/div>法定代表人：吕军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卞淑真，河南明治律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王治国，河南明治律师事务所律师。
一审被告：张永辉，男，1985年10月30日出生，汉族，住河南省郑州市高新技术开发区。
委托诉讼代理人：张永材，男，1990年1月9日出生，汉族，住河南省卫辉市李源屯镇南屯村张街**。
一审被告：卫辉市祥河酒业有限公司，住，住所地河南省新乡市卫辉市李元屯镇南屯/div>法定代表人:孙海风，该公司经理。
委托诉讼代理人：张玉如，男，该公司员工。
一审被告：平顶山市新华区好邻居超市，经营场所河南省平顶山市新华区三七街。
经营者:郑红丽，女，1970年2月24日出生，汉族，住，住河南省平顶山市新华区/div>上诉人烟台澳雅特酒业有限公司（以下简称澳雅特公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团），一审被告、张永辉、卫辉市祥河酒业有限公司（以下简称祥河公司）、平顶山市新华区好邻居超市（以下简称好邻居超市）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初397号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
上诉人澳雅特公司的委托诉讼代理人张永材，被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人卞淑真，一审被告张永辉的委托诉讼代理人张永材，一审被告祥河公司的委托诉讼代理人张玉如，到庭参加诉讼。
一审被告好邻居超市经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
澳雅特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判澳雅特公司不承担侵权责任；
2.一、二审案件受理费由中粮集团承担。
事实和理由：1.澳雅特公司不存在侵害中粮集团商标权的事实和行为。
中粮集团一审中所提供的实物证据仅能证明好邻居超市销售了与中粮集团注册商标相近似的商品，但并未提供证据证明该侵权商品是由澳雅特公司、祥和酒业提供。
一审法院仅依据该侵权商品上的标签，便认定澳雅特公司实施了侵害中粮集团商标权的行为过于武断。
同时，一审法院将本案举证责任转移给澳雅特公司程序违法。
2.一审判决违反处分原则。
在判决好邻居超市赔偿中粮集团经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用为7000元的同时，又判决澳雅特公司赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用10万元。
一审对中粮集团的损失和费用重复计算。
同时，好邻居超市销售的侵权商品价格仅为10元，并且没有相应的库存，好邻居超市也仅有一瓶侵权产品，对中粮集团造成的损失微乎其微。
一审法院认定中粮集团的损失及维权费用为10万元，违反客观公正原则。
中粮集团辩称，1.被控侵权产品上显示有祥河公司的注册商标，侵权产品瓶身上标注有澳雅特公司的地址。
一审法院认定澳雅特公司生产、销售了涉案产品并无不当。
被控侵权产品侵犯了中粮集团所享有的商标专用权，澳雅特公司应承担相应的侵权责任。
2.中粮集团对相关侵权事实已经尽到了初步的举证责任，澳雅特公司主张其不构成侵权，也应承担相应举证责任。
一审认定事实正确、确定赔偿数额符合法律规定。
请求驳回上诉，维持原判。
祥河公司、张永辉陈述意见称，同意澳雅特公司的上诉意见。
中粮集团向一审法院起诉请求：1．判令澳雅特公司、张永辉、祥河公司、好邻居超市立即停止侵犯中粮集团商标专用权的行为；
2．判令澳雅特公司、张永辉、祥河公司、好邻居超市连带赔偿中粮集团经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30万元；
3．本案诉讼费用由澳雅特公司、张永辉、祥河公司、好邻居超市承担。
一审法院认定事实：中粮集团成立于1983年7月6日，主要从事粮食收购、批发预包装食品、食用农产品及进出口业务等。
第3244778号“”商标、第344779号“”商标、第3244771号“”商标，均由中国粮油食品进出口（集团）有限公司于2003年7月21日注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；
苹果酒；
葡萄酒；
白兰地；
米酒；
威士忌酒；
伏特加（酒）；
黄酒；
料酒；
酒（利口酒）（商品截止）。
2005年变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。
2008变更注册人名义为中粮集团。
上述商标有效期经续展至2023年7月20日。
第3362447号“”商标，由中国粮油食品进出口（集团）有限公司于2003年11月21日注册，核定使用商品为第33类：葡萄酒（商品截止）。
2005年变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。
2008变更注册人名义为中粮集团。
上述商标有效期经续展至2023年11月20日。
第1968460号“”商标，由中国粮油食品进出口（集团）有限公司于2002年9月21日注册，核定使用商品为第33类：杜松子酒；
果酒（含酒精）；
酒（饮料）；
酒精饮料（啤酒除外）；
开胃酒；
葡萄酒；
清酒；
威士忌酒；
蒸馏酒精饮料；
蒸馏饮料（商品截止）。
2005年变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。
2008变更注册人名义为中粮集团。
上述商标有效期经续展至2022年9月20日。
2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字［2004］第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定该商标为驰名商标。
2020年3月25日，王国栋受中粮集团授权委托，向河南省宜阳县公证处提出申请，对相关经营场所现场保全证据进行公证。
2020年3月29日，公证处指派公证员王某和助理公证员姜某随同申请人王国栋，来到位于河南省平顶山市新华区矿工路与三七街交叉口西的商铺“平顶山市新华区好邻居超市”，在公证人员的监督下，王国栋以普通消费者的身份在上述经营场所用微信付款10元购买了一瓶含有长城图案、“长城”、“GREATWLNE”、“解百纳红酒、“澳雅特公司”、“祥河公司”字样的葡萄酒。
经索要，该经营场所工作人员未提供发票。
公证人员对该场所的门头进行拍照。
购物行为结束后，公证人员王某、姜某对所购物品代为保管，对所购物品拍摄照片后进行了封存。
公证人员制作了《工作记录》一份，申请人王国栋在《工作记录》上签字。
2020年5月12日，河南省宜阳县公证处作出（2020）豫洛宜证内民字第324号公证书对上述过程予以确认。
公证书载明与公证书相粘连的《工作记录》上王国栋的签名属实；
与公证书相粘连的照片为公证人员拍摄，与现场情况及所购物品相符；
所购物品封存后交申请人保管；
与公证书相粘连的支付交易记录手机截屏打印件为购买人手机显示的交易结果截屏打印所得，与实际相符。
封存物品由中粮集团于诉讼中提交法庭。
公证书附件有：1．《工作记录》复印件一份，共一页；
2.图片打印件四张。
一审法院庭审中，当庭打开中粮集团提供的公证封存完好的实物并进行对比，该葡萄酒瓶身正面瓶贴上的“长城＋群山＋烽火台”图案，与中粮集团的第3244778号“”、3244779号“”注册商标相似；
“长城”文字与中粮集团的第3244771号“”、第3362447号“”号注册商标相似；
英文字母“GREATWINE”与中粮集团的第1968460号“”注册商标近似。
该葡萄酒瓶身正面瓶贴正中显示的“格拉玛GLM”商标，经查询，系祥和公司的注册商标。
瓶身背面瓶贴上显示的制造商为祥河公司，地，地址为卫辉市李源屯开发区查询，与祥河公司的工商登记地址一致；
显示的条形码前八位69274857，经查询，其持有人为祥和公司。
瓶身正面、背面瓶贴均突出显示澳雅特公司，正面瓶贴并标注有“烟台产区”，背面瓶贴标注澳雅特公司的地址为山东省烟台市芝罘区黄务村西二街149号，经查询，与该公司工商登记地址一致。
澳雅特公司、祥河公司认可上述商标、地址、条形码等，与该两公司相关商标、地址、条形码等相同。
一审法院另查明：1.澳雅特公司系有限责任公司（自然人独资），成立日期为2014年12月9日，经营范围为批发兼零售预包装食品。
2.祥河公司系有限责任公司（自然人独资或控股），成立日期为2005年11月29日，经营范围为葡萄酒及果酒（加工灌装）、其他酒（配制酒）的生产、销售。
3.好邻居超市系个体工商户，注册日期为2007年11月17日，经营范围为酒、饮料、小食品、零售。
一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。
中粮集团依法获得第3244778号、第3444779号、第3244771号、第3362447号、第1968460号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。
商标近似是指被诉侵权的商标与被侵权人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
关于澳雅特公司、张永辉、祥河公司、好邻居超市对中粮集团是否构成商标侵权，应否承担侵权责任问题。
1.本案中，好邻居超市被诉侵权商品为葡萄酒,与中粮集团涉案商标核定使用商品中的葡萄酒为相同产品。
且被诉侵权产品瓶身正面瓶贴上印制有“长城+群山+烽火台”图形、“长城”文字及英文字母“GREATWINE”，该图形、文字、字母在葡萄酒产品上使用，其具备的特有商标含义，以相关公众的一般注意力为标准，与中粮集团第3244778号、第3444779号、第3244771号、第3362447号、第1968460号注册商标在图形、字样及整体结构上构成相似，易使相关公众产生混淆或误认。
好邻居超市未经涉案商标权利人许可，销售与中粮集团注册商标相似字样、构图的葡萄酒，其行为侵犯了中粮集团的注册商标权，依法应当承担侵权责任。
2.涉案葡萄酒的瓶贴上明确标注厂家为澳雅特公司，并标注有该公司的地址及“烟台产区”字样，上述信息与澳雅特公司的相关信息一致。
澳雅特公司在庭审中认可涉案葡萄酒标识的名称、地、地址系该公司的名称址，但抗辩从未生产过该葡萄酒，其并未向一审法院提供任何据以证明其主张的证据。
根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院认定涉案葡萄酒为澳雅特公司的产品，对该公司辩称其没有生产过涉案产品的抗辩理由，不予采信。
澳雅特公司以厂家身份显著标识于该侵权葡萄酒产品上，该公司应对中粮集团承担商标侵权责任。
3.涉案葡萄酒瓶贴背面显示的制造商及地址与祥河公司的工商登记信息一致，背面底部显示的条形码持有人为祥河公司,且祥河公司在一审庭审中认可涉案葡萄酒上的“格拉玛GLM”商标、生产许可证号和条形码是该公司的，其抗辩未生产过涉案葡萄酒，但并未就此提供证据。
故在没有相反证据的情况下，一审法院认定祥河公司与澳雅特公司共同实施了侵害中粮集团商标权的行为，对中粮集团造成损害，该公司应当承担连带责任。
4.《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
张永辉作为澳雅特公司的唯一投资人，并未提供证据证明澳雅特公司的财产独立于张永辉个人的财产，故张永辉应与澳雅特公司承担连带责任。
关于澳雅特公司、张永辉、祥河公司、好邻居超市应如何承担赔偿责任的问题。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等，故中粮集团请求澳雅特公司、张永辉、祥河公司、好邻居超市停止侵权、赔偿损失于法有据,应予支持。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
本案中，中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。
综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、好邻居超市经营场所、经营规模、经、经营地点册时间及其具体侵权事实等因素，一审法院酌定澳雅特公司赔偿中粮集团经济损失（含为维权支出的合理费用）100000元，祥河公司、张永辉承担连带赔偿责任；
好邻居超市赔偿中粮集团经济损失（含为维权支出的合理费用）7000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、澳雅特公司、祥河公司、好邻居超市立即停止侵害中粮集团有限公司第3244778号、第3444779号、第3244771号、第3362447号、第1968460号注册商标专用权的行为；
二、澳雅特公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计100000元；
三、祥河公司、张永辉对上述款项承担连带赔偿责任；
四、好邻居超市于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计7000元；
五、驳回粮集团的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由中粮集团负担3450元，澳雅特公司、祥河公司、张永辉负担2300元，好邻居超市负担50元。
本院二审查明事实与一审相同。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：澳雅特公司是否存在涉案商标侵权行为？
相关侵权责任应如何承担。
关于澳雅特公司是否存在涉案商标侵权行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
本案中，在被诉侵权葡萄酒瓶身正面、背面瓶贴均突出显示澳雅特公司，正面瓶贴标注有“烟台产区”，背面瓶贴标注有澳雅特公司的地址。
澳雅特公司认可上述信息于公司相关地址信息一致。
根据中粮集团提供的上述证据所载明的信息，其已经完成了证明澳雅特公司为被控侵权商品生产、销售者的初步举证责任。
在澳雅特公司否认中粮集团主张的情况下，应承担提供相反证据的举证责任。
澳雅特公司上诉主张其未生产、销售过被控侵权商品、该被控侵权商品系他人假冒其名义生产，但对该主张并未提供充分证据予以佐证，也没有就此问题向有关部门举报、投诉。
因此，澳雅特公司关于被控侵权商品并非其生产销售的上诉主张不成立，本院不予采信。
关于一审确定的澳雅特公司赔偿数额是否适当。
本案中，被控侵权产品虽最终系由好邻居超市对外销售，但好邻居超市的对外销售行为与澳雅特公司的生产、销售行为并非同一侵权行为，一审法院针对各自侵权行为分别确定赔偿数额并无不当，澳雅特澳雅特公司上诉主张一审法院对中粮集团的损失及合理费用重复计算了两次事实依据不足，对其该部分上诉理由，本院不予采信。
同时，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，在中粮集团因侵权所受到的损失数额或者澳雅特公司等因侵权所获利益的数额均不能确定的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的品牌价值以及社会知名度、涉案产品销售价格以及具体侵权事实等因素，并适当考虑中粮集团的合理维权成本，酌情确定澳雅特公司赔偿中粮集团经济损失及合理维权费用共计100000元并无不当。
综上，澳雅特公司的上诉请求不成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由烟台澳雅特酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。