中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)最高法行申483号 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：朱丙山，男，1970年6月25日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区桃叶渡****。

委托诉讼代理人：刘晓飞，北京市东卫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐婧媛，北京市东卫律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京市秦淮区郑小郑食品店。

住所地：江苏省南京市秦淮区建康路**。

经营者：郑少游，男，1976年5月22日出生，汉族，住江，住江苏省南京市六合区div> 委托诉讼代理人：张力培，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：国家知识产权局。

住。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div> 法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人朱丙山因与被申请人南京市秦淮区郑小郑食品店、国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终4510号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

朱丙山申请再审称：（一）朱丙山自2008年5月开始经营“小郑酥烧饼”店面，已经形成较高的市场知名度和影响力，“小郑酥烧饼”已经与朱丙山形成了稳定的对应关系。

（二）原判决认定郑少游在2005年已经开始对“小郑酥烧饼”进行商标性使用的依据为证人证言，且相互矛盾，该事实认定错误。

（三）提交证据（2018）宁钟证经内字第6721号公证书公证的新浪博客、江苏城市频道零距离2012年8月30日报道，拟证明2008年至2009年间，郑小郑食品店经营者郑少游经营的烧饼店名是“成兴酥烧饼”，直到2012年，其将店面搬至建康路172号后，才更名为“小郑酥烧饼”。

（四）在第16929351号“小郑酥烧饼”商标（以下简称诉争商标）申请日之前，朱丙山与郑小郑食品店不存在特定关系，朱丙山与郑少游之间不存在师徒关系，且所经营地址较远，不能推定朱丙山具有抢注的恶意。

朱丙山在申请再审程序中还提交了（2020）苏宁钟山证字第7835号、（2020）苏宁钟山证字第7834号、（2019）宁钟证经内字第8453号、（2019）宁钟证经内字第8454号、（2020）苏宁钟山证字第9274号、（2019）宁钟证经内字第8450号、（2019）宁钟证经内字第8451号、（2019）宁钟证经内字第8452号等公证书公证的证人证言，拟证明前述主张。

综上，请求再审本案，依法判决撤销一审、二审判决。

经审查，一、二审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，朱丙山不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终6887号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2020年7月23日作出（2019）苏民申3899号民事裁定，驳回朱丙山的再审申请。

本院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十五条第二款规定的情形。

商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。

”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条规定：“以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的‘其他关系’：（一）商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系；

（二）商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系；

（三）商标申请人与在先使用人营业地址邻近；

（四）商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系；

（五）商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。

”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

具体在本案中，首先，关于郑小郑食品店经营者郑少游对“小郑酥烧饼”商标标识的在先使用情况。

在先生效的江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民终6887号民事判决已经认定郑小郑食品店经营者郑少游在2005年左右使用“小郑酥烧饼”在南京市销售烧饼，该事实认定的依据不仅有出庭作证的郑小郑食品店经营者郑少游的二房东胡艳、辖区城管胡明喜的证人证言，周边经营户的书面证人证言，还有2012年8月30日江苏城市频道报道等，可以相互印证。

朱丙山对上述事实不服，就该判决申请再审，江苏省高级人民法院已经裁定驳回其再审申请。

朱丙山主张郑少游在2012年将店面搬至南京市建康路172号之前实际使用的标识为“成兴酥烧饼”，并提交了相关证人证言，但是，相关证人并未出庭接受询问；

朱丙山所提交的（2018）宁钟证经内字第6721号公证书公证的新浪博客、江苏城市频道零距离2012年8月30日报道亦不足以证明“成兴酥烧饼”为郑小郑食品店经营者郑少游所经营。

朱丙山申请再审提交的证据不足以推翻前述生效判决所认定的事实，故本院对其证明目的不予认可。

其次，关于朱丙山对诉争商标标识的使用及申请注册情况。

朱丙山从未主张其在2005年之前曾以“小郑酥烧饼”为名销售烧饼，其于申请再审中亦表示其从2003年至2007年5月在“马路市场卖猪肉”，2008年5月开始在南京夫子庙建康路170号经营“小郑酥烧饼”，并且不同时期使用过“朱小郑酥烧饼”“朱记·小郑酥烧饼”。

因此，郑小郑食品店经营者郑少游在先以“小郑酥烧饼”为名销售烧饼，朱丙山与郑少游作为同业竞争者，所经营店面亦位于南京市秦淮区夫子庙景区附近，其理应知晓郑小郑食品店经营者郑少游对“小郑酥烧饼”的使用情况，应当进行合理避让，但其却仍在相同及类似商品上注册了完全相同的商标“小郑酥烧饼”，其行为难谓正当，特别是朱丙山对其为何使用“小郑酥烧饼”作为经营标识曾有多个相互矛盾的表述，且对矛盾之处未能进行合理解释。

原判决关于朱丙山申请注册诉争商标的行为构成商标法第十五条第二款规定的情形的认定，具备事实与法律依据。

综上，朱丙山的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回朱丙山的再审申请。