文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终631号上诉人（原审被告）:西安凤凰药业有限公司，住所地陕西省西安市鄠邑区南北六号路6号。

法定代表人：陈康，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏小军，陕西邦维律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:滨海县东坎镇好视立视光中心，住所地江苏省滨海县东坎镇阜东南路51号。

经营者：赵彩屏。

委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑州市新视明科技工程有限公司，住所地河南省郑州高新技术开发区长椿路5号。

法定代表人：张晓娟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙永标，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王鹏宇，北京大成（南京）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）:上海视杰光学科技有限公司，住所地上海嘉定工业区叶城路925号B区4幢J2456室。

法定代表人：田丰江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：赵彩屏，女，1976年11月2日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。

上诉人西安凤凰药业有限公司（以下简称凤凰药业）、滨海县东坎镇好视立视光中心（以下简称滨海好视立）与被上诉人郑州市新视明科技工程有限公司（以下简称新视明公司）、上海视杰光学科技有限公司（以下简称视杰公司）、原审被告赵彩屏侵害商标权纠纷一案，两上诉人不服江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初189号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

二审审理中经查，一审判决后，新视明公司在上诉期内提交上诉状，但未在规定期限内向本院预交上诉案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，本院当庭口头裁定，对新视明公司提出的上诉，按自动撤回上诉处理。

新视明公司对此无异议。

凤凰药业上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判凤凰药业不承担赔偿责任，不承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.凤凰药业是受视杰公司委托加工涉案产品，且产品标识与涉案商标亦存在差异，因此凤凰药业不存在过错，不应承担赔偿责任。

即便存在侵权，侵权责任也应由视杰公司负担。

2.凤凰药业生产涉案产品仅7000元，一审判决赔偿30万元没有事实和法律依据。

新视明公司辩称，1.凤凰药业与视杰公司之间虽签订有委托加工协议，但是该协议是其内部协议，不能对抗权利人。

2.被控侵权产品上标注有好视立字样，因此一审法院的相关认定正确。

3.一审法院判决30万元并无不当。

滨海好视立、赵彩屏、视杰公司认可凤凰药业的上诉意见。

滨海好视立上诉请求：撤销一审判决一、二、三项，依法改判，一、二审诉讼费由新视明公司负担。

事实和理由：新视明公司没有生产过第5类商品，因此不会造成消费者混淆或误认，也没有给新视明公司造成损失，不应承担赔偿责任。

新视明公司对针对滨海好视立的上诉辩称，1.滨海好视立不构成合法来源，一审法院相关认定错误。

2.新视明公司提交一份产品图片，证明新视明公司在第5类商品上实际使用了第20338488号“好视力”注册商标。

凤凰药业同意滨海好视立的上诉意见。

新视明公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令滨海好视立、赵彩屏立即停止侵害涉案注册商标专用权以及不正当竞争行为，即停止销售含有“好视立”文字的高水份舒润抑菌液；

停止在上述侵权商品的购物袋及交易文书上使用“好视立”文字；

停止在销售上述侵权商品的门店门头、门牌广告及门店装潢中使用或者突出使用“好视立”文字；

变更企业字号，停止使用与“好视力”近似的文字“好视立”作为企业字号；

2．判令凤凰药业立即停止侵害涉案注册商标专用权，即停止生产、销售含有“好视立”文字的高水份舒润抑菌液；

收缴并销毁已生产和销售的侵权商品；

收缴并销毁生产上述侵权商品材料和工具；

3．判令凤凰药业、滨海好视立、赵彩屏共同赔偿经济损失共计人民币280万元及维权合理支出费用5万元（滨海好视立、赵彩屏就其中50万元承担连带赔偿责任，凤凰药业就其中230万元承担连带赔偿责任；

合理费用5万元由凤凰药业、滨海好视立、赵彩屏共同承担）；

4．判令凤凰药业、滨海好视立、赵彩屏共同承担本案全部诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：新视明公司成立于1999年2月12日，经营期限：长期；

经营范围：生产、销售：第一、二类医疗器械、保健类眼贴、眼贴、护眼贴、健康枕、沐足粉、湿敷剂、护肤类（眼贴）、化妆品、日用品、日用品（眼贴）、眼罩及其他护眼产品；

销售：保健品、预包装食品；

医药、医疗器械的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；

医疗保健技术信息、医疗器械技术信息的咨询；

医疗研究；

货物进出口、技术进出口；

房屋租赁经营。

2014年12月28日，新视明公司经核准注册第13003702号“好视力”注册商标，核定使用商品为第5类，包括中药成药；

贴剂；

隐形眼镜用溶液；

隐形眼镜清洁剂；

隐形眼镜清洗液；

营养补充剂；

医用敷料；

中药袋；

药枕；

医用保健袋等，有效期至2024年12月27日。

2017年8月3日，国家工商行政管理总局商标局在（2017）商标异字第0000035239号决定中认定第13003702号“好视力”注册商标为驰名商标。

2018年7月2日，国家工商行政管理总局商标局在（2018）商标异字第0000031853号决定中认定第13003702号“好视力”注册商标为驰名商标。

2017年10月28日，新视明公司经核准注册第20338488号“好视力”注册商标，核定使用商品为第5类，包括眼药水；

医用明胶；

药用洗液；

医用药膏；

抗氧化药；

抗生素；

医用糖；

有效期至2027年10月27日。

2014年4月28日，案外人上海高能生物技术有限公司经核准注册第9397313号“”注册商标，核定使用商品为第5类，包括空气清新剂；

消毒剂；

牙用研磨粉；

隐形眼镜清洗液；

中药袋，有效期至2024年4月28日。

2014年4月28日，上海高能生物技术有限公司授权上海视杰公司使用第9397313号“”注册商标，范围包括制造、出售、分销等相关业务需求时使用，授权期限至2024年4月27日。

视杰公司成立于2007年11月14日，营业期限自2007年11月14日至2047年11月13日，经营范围：从事光学产品技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，商务咨询，眼镜（除隐形眼镜）、化妆品、仪器仪表、美容仪器、机械设备、电子产品、光电产品及配件、一类医疗器械、数码产品的销售，（以下限分支机构经营）：III、II类：医用光学器具、仪器及内窥镜设备（限角膜接触镜及护理液）；

II类：物理治疗康复设备的销售，验光配镜，食品销售等。

滨海好视立注册登记于2013年12月27日，经营者：赵彩屏，2014年9月23日变更经营范围为：验光配镜服务；

眼镜、文具用品、卫生用品、化妆品、一类医疗器械、日用百货、电子产品零售。

2018年、2019年滨海好视立（乙方）与上海视杰公司（甲方）签订《经销合同》，约定滨海好视立作为上海视杰公司在滨海县的经销商，约定甲方承诺在本合同执行期间，乙方可以在本区域内使用甲方商标、服务标志等品牌形象物品。

凤凰药业成立于2016年8月8日，经营期限：长期；

注册资本：壹仟万元人民币；

经营范围：许可经营项目：抗/抑菌制剂（液体、膏剂、凝胶剂）（净化）的生产、销售；

一类医疗器械的生产、研发、销售；

化妆品的生产、研发、销售。

一般经营项目：制药技术、中药材种植、保健食品、消毒用品的研究、技术开发、技术咨询及技术转让；

卫生用品、保健用品、化妆品的研发、技术咨询及销售。

2017年2月21日，视杰公司（甲方）与凤凰药业（乙方）签订了《委托加工协议》，约定甲方委托乙方加工戴薇师高水份舒润抑菌液，加工产品范围为滴剂、喷剂等保健用品，首批生产量为5000盒，每盒价格1.4元，甲方预付货款3500元，其余货款发货前付予乙方。

产品的商标图案、标识设计图和外包装设计图案由甲方提供给乙方，乙方负责按照相关法规进行审核，经双方确认后由乙方负责生产，这款产品相关的所有包装外形、图案及其组合的知识产权、版权属于甲方所有。

2019年3月11日，江苏省南京市钟山公证处作出（2019）宁钟证经内字第1941号公证书，载明：江苏省南京市钟山公证处公证员郑某,杨某,4陈军（经郑州新视明公司授权）至盐城市××××号旁的“好视立视光中心”。

陈军在该店购买四盒蓝莓叶黄素酯压片糖（单价188元，该商品买三送一）、一盒眼部按摩精华啫喱（单价138元）及一盒高水份舒润抑菌液（单价20元），陈军共刷卡支付人民币722元，并取得一张刷卡单持卡人存根（该单据上的商户名显示为“滨海县东坎镇好视立视光中心”），该店出具了一张定配单。

经比对，被控侵权产品高水份舒润抑菌液为蓝白包装，正面中间偏上部位用蓝底突出标注“好视立”文字，中部标注“高水份舒润抑菌液”，左上角标注戴薇师商标，背部载明：执行标准Q/XFH011-2016（企业标准），许可证号：陕卫消证字（2016）第0226号（企业许可证号）；

经销商：上海视杰光学科技有限公司；

地址：上海市张衡路198弄10号中海金鹤科技园6楼；

生产单位：西安凤凰药业有限公司；

生产地址：陕西省西安市户县南北六号楼××号。

侧面标注：剂型/规格：液剂15ml瓶；

有效成份：野菊花、决明子、金银花、硼砂、硼酸、冰片、聚六亚甲基双胍；

抑制微生物类别：对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、白色念球菌有抑制作用；

使用范围：用于粘膜不适的抑菌、清凉止痒；

使用方法：取本品适量用于不适处，每日2-3次；

注意事项：1.本品不得代替药品；

2.对本品过敏者禁用。

另查明，新视明公司于2018年10月22日向江苏省高级人民法院提起商标侵权暨不正当竞争诉讼。

在该（2018）苏民初55号案件中，原告为新视明公司、北京好视力科技发展有限公司；

被告分别为：视杰公司、上海视杰公司浦东分公司、上海高能生物技术有限公司、广东艾圣日用化学品公司、药亚明、王卫东、南京市浦口区锐视眼镜店。

原告诉讼请求为：判令被告一至六立即停止侵害原告第13003702号、第16394434号、第3787497号、第12560944号、第5505520号、第12114859号、第16292842号注册商标专用权的行为，即停止生产、销售含有“好视立”标识的眼贴商品；

停止在门店门头和店内装潢上使用“好视立”、“好视立视光中心”标识或授权他人以前述方式使用；

收缴并销毁已生产和销售的侵权眼贴商品；

收缴并销毁生产侵权眼贴商品的材料和工具；

停止在眼贴商品的包装、广告宣传、交易文书、企业网站、微信公众号、新浪微博等任何场合使用“好视立”作为标识；

判令被告一至六立即停止侵害原告在眼贴商品上的未注册驰名商标“好视力”的行为，即停止生产、销售具有“好视立”标识的眼贴商品；

判令被告一至六立即停止侵害原告商品名称及企业名称权的不正当竞争行为，即停止在眼贴商品上使用与原告具有一定影响力的“好视力”眼贴商品名称近似的“好视立”标识；

停止在门头和店内装潢上使用“好视立”、“好视立视光中心”标识或授权他人以前述方式使用；

判令被告七立即停止销售具有“好视立”标识的眼贴商品，停止在门店门头和店内装潢上使用“好视立”或者“好视立视光中心”标识；

判令被告一、被告二、被告三、被告四共同向原告赔偿人民币9800万元，以及为制止侵权所支付的调查取证费、公证费、担保费等300万元以及律师费200万元，上述赔偿金额合计10300万元；

判令被告五、被告六对上述全部赔偿金额承担连带赔偿责任；

判令被告七对其中100万元承担赔偿责任；

判令被告一至被告七在《中国知识产权报》、《工商时报》、《新民晚报》上就其商标侵权及不正当竞争行为发布消除影响的公开声明（内容需经法院审核确认），同时被告一、被告二、被告三、被告四在其企业网站首页、企业微信公众号、新浪微博发布相同的公开声明，并至少保留30天；

判令被告一至被告七共同承担本案全部诉讼费。

一审法院认为：一、新视明公司具有诉讼主体资格《中华人民共和国商标法》（2013年修正，下同）第五十七条规定，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

新视明公司为案涉第13003702号、第20338488号注册商标的注册权人，依法享有注册商标专用权，有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标。

据此，新视明公司有权提起商标侵权纠纷诉讼。

二、本案不构成重复起诉《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

经查，本案与前案的当事人、诉讼标的、诉讼请求不完全相同，被控侵权产品不一致，故本案不构成重复起诉。

三、滨海好视立、凤凰药业侵害了新视明公司涉案注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦构成侵权。

被控侵权产品高水份舒润抑菌液为蓝白包装，正面中间偏上部位用蓝底突出标注“好视立”文字，中部标注“高水份舒润抑菌液”，左上角标注了戴薇师商标。

新视明公司主张保护的商标是第13003702号“好视力”注册商标、第20338488号“好视力”注册商标。

经查，新视明公司第13003702号“好视力”注册商标，核定使用商品为第5类，包括中药成药；

贴剂；

隐形眼镜用溶液；

医用敷料；

中药袋等。

新视明公司第20338488号“好视力”注册商标，核定使用商品为第5类，包括眼药水；

医用明胶；

药用洗液；

医用药膏；

抗氧化药；

抗生素；

医用糖；

有效期至2027年10月27日。

被控侵权产品高水份舒润抑菌液从成份上分析，类似于眼药水，与新视明公司的第13003702号“好视力”注册商标核定使用商品不属于同类商品，但与第20338488号“好视力”注册商标核定使用的商品构成类似商品，功能上均具有抑菌作用；

被控侵权产品在产品正面、背面中部均突出使用“好视立”标识，该标识的三个中文字符与第20338488号“好视力”注册商标在呼叫、字形均构成相似；

另视杰公司经核准使用的第9397313号“”注册商标系图文组合商标，被控侵权产品上使用“好视立”三个中文标识也不符合对其注册商标专用权的正当使用。

据此，被控侵权产品高水份润舒抑菌液侵犯了新视明公司第20338488号“好视力”注册商标专用权，凤凰药业、滨海好视立生产、销售案涉产品，侵犯了新视明公司享有的注册商标专用权。

关于新视明公司请求滨海好视立停止在侵权商品的购物袋等处使用“好视立”文字的问题。

经查，相关产品包装购物袋上并未使用“好视立”文字，使用的是“GOODeyesight”英文标识，新视明公司要求停止在侵权商品购物袋及交易文书上使用“好视立”文字的诉讼请求于法无据，不予支持。

四、关于凤凰药业、滨海好视立应承担的民事责任凤凰药业、滨海好视立侵犯了新视明公司第20338488号“好视力”注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。

凤凰药业作为专门抗/抑菌制剂的生产商，应当具有较高的审核查验义务，在委托人未经核准相应注册商标的情况下，在被控侵权产品包装盒上突出使用“好视立”，并完成生产和包装，未尽到其应有的义务，因此凤凰药业应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿数额，新视明公司未提供凤凰药业在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，予以支持。

综合凤凰药业侵权行为的性质和情节、被控侵权商品的价值以及新视明公司制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定凤凰药业赔偿新视明公司经济损失及合理费用合计人民币30万元。

滨海好视立系视杰公司授权经营的眼镜店，案涉商品来源于视杰公司，其作为普通经营者能够提供案涉产品的合法来源，因此应当承担停止侵权的责任，不承担赔偿损失的责任。

滨海好视立、赵彩屏与凤凰药业不具有共同侵权故意，不构成共同侵权，不应当承担连带赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、滨海县东坎镇好视立视光中心立即停止销售侵犯第20338488号“好视力”注册商标专用权商品的行为；

二、西安凤凰药业有限公司立即停止生产、销售侵犯第20338488号“好视力”注册商标专用权商品的行为；

三、西安凤凰药业有限公司于判决生效后十日内赔偿郑州市新视明科技工程有限公司经济损失及合理开支合计人民币30万元；

四、驳回郑州市新视明科技工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费34600元，由郑州市新视明科技工程有限公司负担26000元，西安凤凰药业有限公司负担8000元、滨海县东坎镇好视立视光中心负担600元。

二审中，新视明公司提交了2020年8月生产的好视力洗眼液实物，证明其使用了第20338488号“好视力”注册商标。

本院要求新视明公司提交本案公证购买之前三年内实际使用第20338488号“好视力”注册商标的相关证据，但直至本案判决，新视明公司未能提交相关证据。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点：1.凤凰药业、滨海好视立的生产、销售被控侵权商品的行为是否构成商标侵权；

2.一审法院确定的法律责任是否适当。

本院认为：一、关于被控侵权商品是否构成商标侵权首先，被控侵权商品高水份舒润抑菌液从成份、功能、销售渠道、最终用户而言，与眼药水商品类似，故一审法院认定其与第20338488号“好视力”注册商标核定使用的商品构成类似商品，并无不当。

其次，被控侵权商品在其包装中突出使用“好视立”标识，该标识的三个中文字符与第20338488号“好视力”注册商标在字音、字形及呼叫上均构成相似，属于在类似商品上使用了与注册商标近似的标识，容易导致消费者的混淆或误认，故一审法院认定凤凰药业、滨海好视立生产、销售案涉被控侵权商品，侵犯了新视明公司享有的注册商标专用权，具有事实和法律依据。

二、关于法律责任的承担凤凰药业、滨海好视立生产、销售案涉被控侵权商品，侵犯了新视明公司享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，在本院明确提出要求的情形下，新视明公司未能提供证据证明其在本案公证购买之前三年内实际使用过第20338488号“好视力”注册商标，也未能证明其因涉案侵权行为受到其他损失，故凤凰药业、滨海好视立可不承担赔偿责任，一审法院判决凤凰药业赔偿经济损失30万元存在不当，本院对此予以纠正。

但考虑到新视明公司为制止侵权支出了相应的合理费用，且在案证据并未显示凤凰药业在生产过程中已尽到合理注意义务，故本院酌定凤凰药业承担新视明公司为维权支出的合理费用3万元。

综上所述，凤凰药业、滨海好视立的上诉请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初189号民事判决第一、二项；

二、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初189号民事判决第四项；

三、变更江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初189号民事判决第三项为：西安凤凰药业有限公司于判决生效后十日内赔偿郑州市新视明科技工程有限公司合理开支3万元；

四、驳回郑州市新视明科技工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费34600元，由郑州市新视明科技工程有限公司负担26600元，西安凤凰药业有限公司负担8000元；

二审案件受理费5800元，由郑州市新视明科技工程有限公司负担4000元，西安凤凰药业有限公司负担1800元。

本判决为终审判决。