福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终175号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈金闸，女，1982年1月24日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，住晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2020年5月6日被取保候审，同年12月10日被逮捕。

现羁押于泉州市看守所。

辩护人郑一江，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

原审被告人吴天从，男，1968年2月12日出生于福建省晋江市，汉族，住晋江市。

2011年12月19日因赌博被罚款五百元。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2020年4月22日被抓获，次日被取保候审，同年12月10日被逮捕。

现羁押于晋江市看守所。

福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人陈金闸、吴天从犯假冒注册商标罪一案，于2020年12月7日作出（2020）闽0582刑初1915号刑事判决。

原审被告人陈金闸不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2020年3月以来，被告人陈金闸未经注册商标所有人许可，在晋江市××镇××村××号加工窝点内，雇佣被告人吴天从组织、管理工人生产假冒“旺仔”注册商标ＱＱ糖和假冒“旺旺碎碎冰”注册商标果味饮料，并将生产的上述成品侵权商品先后储存在永和镇山前村西区412号和晋江市××镇××村××路××号一层的仓库。

2020年4月22日，晋江市公安局查获上述加工窝点，当场抓获被告人吴天从，扣押到假冒“旺旺碎碎冰”注册商标果味饮料140箱、印有“旺旺碎碎冰”标识的包装膜41卷、纸箱1516个；

并查获位于晋江市××镇××村××路××号的仓库，扣押到假冒“旺旺碎碎冰”注册商标果味饮料672箱、假冒“旺仔”注册商标ＱＱ糖360箱。

经晋江市价格认定局认定，上述侵权商品的产成品出厂价格为人民币（币种，下同）74452元；

经中国检验认证集团福建有限公司鉴定，上述侵权商品所检项目结果均合格。

2020年5月6日，被告人陈金闸主动到晋江市公安局投案。

另查明，在审理过程中，被告人陈金闸主动预缴罚金6万元，被告人吴天从主动预缴罚金1万元。

以上事实有公诉机关提供的物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、福建省政府非税收入票据等证据证实。

原判认为，被告人陈金闸、吴天从构成假冒注册商标罪。

被告人吴天从在共同犯罪起辅助作用，是从犯，予以从轻处罚。

被告人陈金闸是自首，予以从轻处罚；

认罪认罚、预缴罚金、有悔罪表现，予以从宽处理。

被告人吴天从认罪认罚、预缴罚金、有悔罪表现，予以从宽处理；

有劣迹，酌情从重处罚。

据此判决：一、被告人陈金闸犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六万元；

二、被告人吴天从犯假冒注册商标罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元。

三、未随案移送的假冒“旺旺碎碎冰”注册商标果味饮料812箱、印有“旺旺碎碎冰”标识的包装膜41卷、纸箱1516个、假冒“旺仔”注册商标QQ糖360箱，由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。

上诉人陈金闸诉称，侵权商品未流入市场、未造成严重后果、社会危害性小；

具有自首情节能认罪认罚、初犯、预交罚金、有悔罪表现，符合缓刑适用条件，请求撤销一审判决，在维持有期徒刑八个月的基础上依法改判罚金及对上诉人适用缓刑。

上诉人陈金闸的辩护人除认为一审量刑畸重外，另提出原判采信晋江市价格认定局出具的鉴定意见并作为定案依据存在错误的辩护意见。

经审理查明，原判认定陈金闸、吴天从犯假冒注册商标罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，上诉人陈金闸对犯罪事实亦供认不讳，且可与其他证据相互印证，本院予以确认。

上诉人陈金闸的辩护人提出原判采信晋江市价格认定局出具的鉴定意见并作为定案依据存在错误，经查，《价格认定结论书》系有权机关依法定程序制作，原判在侵权产品没有标价且无法查清其实际销售价格的情况下，按照该价格认定结论书认定的产成品出厂价用以确定被侵权产品的市场中间价格，进而计算非法经营数额，该计算方式并无不当，对此辩护意见不予采纳。

本院认为，陈金闸伙同吴天从未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，构成假冒注册商标罪。

陈金闸在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法惩处。

吴天从在共同犯罪起辅助作用，是从犯，予以从轻处罚。

陈金闸是自首，且预缴罚金、有悔罪表现，予以从轻处罚。

被告人吴天从认罪认罚、预缴罚金、有悔罪表现，予以从轻处罚。

原审判决定罪准确，审判程序合法，且根据本案的犯罪事实、情节对上诉人陈金闸、原审被告人吴天从的量刑适当，上诉人陈金闸及其辩护人据此请求再对其从轻处罚并适用缓刑的意见不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条第一、四项、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　许新明 审 判 员　黄有志 二〇二一年三月一日 法官助理　黄　熠 书 记 员　王金亮 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。