福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1307号 上诉人（原审被告）：罗源县城关佳鑫五金机械经营部，经营场所福建省罗源县凤山镇凤南西路****。

经营者：陈美琴，女，1983年6月15日出生，汉族，住福建省闽侯县。

委托诉讼代理人：陈茂锋，男，1966年5月2日出生，汉族，住福建省福州市晋安区，与陈美琴系夫妻关系。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**。

法定代表人：刘峰，总经理。

委托诉讼代理人：李毅强，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴凡，福建熹龙律师事务所律师。

上诉人罗源县城关佳鑫五金机械经营部（以下简称佳鑫五金经营部）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2784号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

佳鑫五金经营部上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；

一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由，一审判决认定事实不清，证据不足。

公证封存“千里马”玻璃胶并非上诉人销售，收款收据并非上诉人出具，并且收款收据上盖的章也并非“罗源县城关佳鑫五金机械经营部”，而是“＊＊达五金机电经营部”。

因此，厦鹭公证处公证人员在履行公证职责过程中随意出具公证书，公证事项严重失实。

涉案公证书应属无效，法院不应予以采信。

肇庆浩宏公司答辩称，公证书能够证明上诉人的侵权事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

根据答辩人提供的公证处出具的公证书，答辩人购买的并由公证处封存的玻璃胶与上诉人出具的收款收据、名片存在对应关系，公证书应当作为本案认定事实的依据，可以认定上诉人所销售的玻璃胶系侵犯答辩人注册商标专用权的商品。

上诉人在一审庭审中当庭确认涉案公证书拍照并载明的“佳鑫五金机械”店面就是其经营的店铺。

肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1.判令被告佳鑫五金经营部（经营者陈美琴）立即停止销售侵犯原告享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2.判令被告佳鑫五金经营部（经营者陈美琴）赔偿原告经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计20000元；

3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标，并经核准续展“千里马”中文字商标的有效期限至2029年3月6日、“”图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字〔2014〕98号）认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会给第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号“”图形商标颁发了《广东省著名商标证书》，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止。

2015年11月23日，肇庆浩宏公司的委托代理人向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

2015年12月10日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，肇庆浩宏公司的委托代理人至福建省罗源县××路××南运输站斜对面入口标有“佳鑫五金机械”字样的商店，以普通消费者身份购买了价格为12元的玻璃胶一瓶，该商店工作人员开具《收款收据》一张，并提供“陈茂锋”名片一张；

离开商店后，公证处公证员及工作人员将购买的商品及获得的材料进行编号、标记、记录后邮寄至公证处，之后在公证处进行了查看、拍照并封存，并将封存的实物寄送至肇庆浩宏公司的委托代理人指定的地点。

上述过程共拍摄照片5张。

2016年11月29日，福建省厦门市鹭江公证处就上述证据保全事项出具了（2016）厦鹭证内字第61439公证书，拍摄的照片作为附件。

庭审中，肇庆浩宏公司提交了上述公证封存的实物，在确认封存完好的情况下进行了拆封，内有玻璃胶一瓶、《收款收据》和“福建省罗源县城关佳鑫五金机械经营部陈茂锋”名片各一张，与（2016）厦鹭证内字第61439号公证书所附照片显示的封存物品一致。

经比对，其中玻璃胶产品上印有“千里马”字样及“”标识，分别与肇庆浩宏公司涉案第1252029号、第3685458号注册商标相同。

肇庆浩宏公司确认上述封存玻璃胶并非其授权所生产。

另查明，肇庆浩宏公司曾就侵害商标权纠纷以新长桥商行为被告，于2017年12月4日向一审法院提起诉讼后撤回起诉，又于2019年11月20日提起本案诉讼。

又查明，佳鑫五金经营部于2008年4月3日注册成立，类型为个体工商户，经营范围为五金、劳保用品零售。

庭审过程中，佳鑫五金经营部确认，（2016）厦鹭证内字第61439号公证书拍照并载明的“佳鑫五金机械”店面就是其经营的店铺。

一审法院认为，本案涉案的第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标目前尚处于有效期内，肇庆浩宏公司系上述商标的权利人，其合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品上与使用了与第1252029号“千里马”和第3685458号“”注册商标相同的标识，与上述商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同种商品，且原告肇庆浩宏公司已确认该商品并非其授权生产的，并经比对该商品与原告授权生产的商品存在诸多不同，故该商品属于侵犯注册商标专用权的商品。

被告佳鑫五金经营部未经原告许可，在其经营场所销售涉案侵权商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

因此，原告肇庆浩宏公司要求被告停止销售侵权商品的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，由于原、被告双方均未举证证明肇庆浩宏公司因侵权产生的实际损失以及佳鑫五金经营部的侵权获利，本案亦没有商标许可使用费可供参照，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，被告的经营地址、经营范围及规模、销售侵权商品的时间及价格等侵权情节，并酌情考量肇庆浩宏公司为制止侵权行为支出的费用等因素，酌定佳鑫五金经营部赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计6000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第三项，第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，判决：一、罗源县城关佳鑫五金机械经营部自判决生效之日起立即停止销售侵害第1252029号“千里马”及第3685458号“”注册商标的商品；

二、罗源县城关佳鑫五金机械经营部在判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计6000元；

三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由原告肇庆浩宏新材料有限公司负担100元，由被告罗源县城关佳鑫五金机械经营部负担200元。

本院经审理查明，一审认定事实属实。

本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；

公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

”第四十条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，上诉人对厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第61439号公证书提出系列质疑，但其至今未提供向公证处申请复查并得到公证处纠正的证据，其对该公证书有异议的内容，也未向人民法院提起诉讼，且亦未提出其他相反证据推翻该公证证明。

因此，根据前述法律规定，涉案公证书应当作为本案认定事实的依据。

根据涉案公证书的记载，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在厦门市鹭江公证处的监督下，以普通消费者的身份在上诉人处以购买的方式获得被诉侵权的“千里马”玻璃胶一瓶，以及《收款收据》、名片各一张。

虽然收款收据上加盖的印章并非“罗源县城关佳鑫五金机械经营部”，但一审庭审中，上诉人自认公证人员进入的店招为“佳鑫五金机械”的店铺就是“罗源县城关佳鑫五金机械经营部”，且该地址与“罗源县城关佳鑫五金机械经营部”工商登记的地址亦较为一致。

另外，公证购买产品时取得的名片上的个人信息系上诉人经营者陈美琴丈夫陈茂锋。

上述证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以认定公证封存的涉案产品系由上诉人所销售。

经比对，被诉侵权产品上使用了与讼争两个商标完全相同的标识，系在相同产品上使用相同标识，构成商标侵权。

上诉人销售侵犯讼争商标的产品，亦构成商标侵权。

原审法院据此判决上诉人承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当。

因此，上诉人认为涉案公证书不能作为证据采纳、本案无证据证明侵权行为的存在以及本案与其无关的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。

综上所述，罗源县城关佳鑫五金机械经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由罗源县城关佳鑫五金机械经营部负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年八月二十五日 法官　助理　　欧群山 书　记　员　　江　菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。