湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2512号上诉人（原审被告）：温岭市泽国小红牛童鞋厂，住所地浙江省温岭市泽国镇双峰村南洋路40号。

投资人：王希红。

委托诉讼代理人：戴振宇，浙江乾衡（温岭）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：德盈商贸（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区招商街道蛇口兴华路6号华建工业大厦6栋401、402、415房。

法定代表人：许夏林。

委托诉讼代理人：丁文波，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁乡祥盛服饰商行，经营场所湖南省宁乡市玉潭街道香山社区龙头湾1017号。

经营者：凌世洲，男，1979年9月29日出生，汉族，住湖南省华容县。

上诉人温岭市泽国小红牛童鞋厂（简称小红牛童鞋厂）因与被上诉人德盈商贸（深圳）有限公司（简称德盈公司）、宁乡祥盛服饰商行（简称祥盛服饰商行）侵害商标权纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初6993号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人小红牛童鞋厂向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，并依法驳回被上诉人德盈公司的一审诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1.本案事实不清，被上诉人德盈公司认为上诉人侵害其商标权的证据不足，德盈公司提交的（2019）浙衢华证经字第134号公证书仅能证明被上诉人祥盛服饰商行有销售一双小黄鸭童鞋，鞋盒上标有“温岭市小红牛鞋厂”，无法证明该鞋为上诉人生产。

2.原审判决适用法律错误，根据法律规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。

原审法院在德盈公司未提交相关证据原件的情况下，认定案涉童鞋为上诉人所生产，并据此判定上诉人侵害了被上诉人德盈公司的商标权，属于法律适用错误。

被上诉人德盈公司辩称：1.原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持，上诉人否认其非被诉侵权商品的生产者，没有事实和法律依据，被诉商品鞋盒上的信息、厂家信息、商标标识均指向上诉人，而且上诉人也曾提供与被控侵权商品的鞋盒样式，祥盛服饰商行在一审庭审中已经举证证明被控侵权商品是从池方亮处采购的，上诉人也在一审庭审过程中承认池方亮从其厂家采购童鞋，因此可以证明被诉侵权产品确实是上诉人所生产。

2.经公证购买的被控侵权产品实物虽有遗失，但对本案而言，并无直接影响，祥盛服饰商行承认公证书中的店铺销售单、商品均系来源于其店，足以证明公证书公证的事实公正、客观、有效，公证书中的附图有侵权产品的清晰照片，相应的侵权标识以及厂家信息，可以进行商标侵权比对。

被上诉人祥盛服饰商行辩称：对于个体工商户来说，鉴别侵权产品的能力确实不高，德盈公司经公证购买的实物未能提供，无法比对，祥盛服饰商行不好对被控侵权行为进行判断。

德盈公司向一审法院起诉请求：1.判令小红牛童鞋厂立即停止生产、销售侵害对第8814488号商标注册商标专用权的行为；

2.判令祥盛服饰商行立即停止销售侵害第8814488号商标注册商标专用权的行为；

3.判令小红牛童鞋厂、祥盛服饰商行赔偿德盈公司经济损失及维权支出的合理费用共计人民币1O万元；

4.本案的诉讼费由小红牛童鞋厂、祥盛服饰商行承担。

一审法院认定事实：德盈公司成立于2016年3月14日。

经营范围：从事服装、鞋帽、家居用品、日常百货、箱包、饰品、文具、五金产品、电子产品、礼品等及其配件的设计、研发、批发、进出口及相关配套业务。

2020年2月26日德盈公司经森科产品有限公司授权，取得森科产品有限公司在中国大陆依法持有的相关商标、专利及著作权等知识产权，许可期限2016年10月1日至2022年12月31日，许可性质普通使用许可，特别授权：德盈公司作为森科产品有限公司在中国大陆区域知识产权的被许可人，对中国大陆区域内发生的任何侵害我司现有及将来合法取得的知识产权及不正当竞争的行为，有权以德盈公司的名义维权，对任何侵犯森科产品有限公司知识产权及不正当竞争的行为采取维权行动。

授权范围及维权方式包括但不限于：发函；

起诉、应诉等诉讼活动（包括放弃、变更、增加诉讼请求，撤诉、协商和解、签署和解协议、接收和解款、提交证据材料、上诉、调查取证与收集证据）、公证，有权将上述权限全部或部分转委托律师和／或第三方。

森科产品有限公司持有第8814488号小黄鸭图形注册商标，核准使用商品（第25类）包括“服装、围裙、睡衣、帽子、鞋、上衣、Ｔ型恤衫、睡袍、童装、浴室拖鞋（截止）”，注册有效期限自2011年11月21日至2021年11月20日止。

德盈公司开发小黄鸭品牌各类衍生产品，在行业内和社会上获得了较高的关注度及知名度。

德盈公司经市场调查发现，祥盛服饰商行未经许可擅自销售带有涉案商标标识的商品。

（2019）浙衢华证经字第134号公证书内容：本处公证员张某和李某与申请人的负责人林瑶琴于2019年9月17日，来到为位于湖南省××乡××路××路××、店招牌名显示为“祥盛服饰”的商店。

在公证员张某和李某的现场监督下，林瑶琴以普通消费者的身份在上述商店购买了一双鞋子，并通过手机微信支付人民币24元，从该商店当场取得一张单号为ＨＳ7ＲＺ909170200的购物小票。

林瑶琴对其手机微信账单中与本次购物有关的“账单详情”内容进行截屏。

并用其手机对上述商店的门面外观和该商店内的部分商品进行拍照，共拍照片二张。

离开上述商店后，在公证员张某和李某的现场监督下，林瑶琴用手机对所购买的一双鞋子和上述购物小票进行拍照，共拍照片九张。

公证员张某和李某使用盖有“浙江省衢州市华夏公证处”印章的公证封签对所购买的一双鞋子进行封存。

林瑶琴用手机对封存后的证物外包装进行拍照，共拍照片一张。

上述证物经封存后已交由申请人自行保管。

庭审中，因德盈公司保存的公证封存实物遗失，祥盛服饰商行承认该产品在其处销售过，故对公证书上的附图照片进行了比对。

鞋子前部有一个粘贴上去的标识，与小黄鸭商标高度一致。

鞋子上无标签，鞋盒上表面的上方有小红牛字样，中部有卡通形象，与小黄鸭商标具有相似性。

鞋盒侧面有粘贴上去的标签，品名小红牛，货号ＮＸＳＤＤ-812，二维码、零售价48元，童凉，2019.04。

鞋盒侧面标有：“温岭市小红牛鞋厂，地址××工业区××路××号，电话0576-8694××××”，该字样与小红牛童鞋厂提供的鞋盒证据基本一致。

小红牛童鞋厂成立于2013年5月7日，个人独资企业，投资人王希红，经营范围童鞋制造、销售。

其厂从赵旗处转让有第18672306号“ＡＢＣＭｏｏｔｏ”注册商标。

案外人池方亮在小红牛童鞋厂进过童鞋销售。

祥盛服饰商行注册于2019年7月16日。

个体工商户，经营者凌世洲。

经营范围服装、鞋帽零售。

祥盛服饰商行分别于2019年4月6日、2019年4月25日从株洲市芦淞区金三角锦楼1-14／15号经营者池方亮处购得款号为812型号的小红牛童鞋10双、20双，共计30双，进货价27元一双。

并有转账记录。

该鞋盒上显示温岭市小红牛鞋业，品名小红牛，货号ＮＸＳＤＤ-812,并附带二维码，零售价48元。

池方亮出具说明：宁乡祥盛服饰商行分别于2019年4月6日及2019年4月6日在我处共购买款号为812的小红牛童鞋30双，我以每双27元的金额出售给祥盛服饰，合计销售金额810元。

一审法院认为，德盈公司经森科产品有限公司授权，取得森科产品有限公司在中国大陆依法持有的第8814488号图形注册商标，核准使用商品（第25类）包括“服装、围裙、睡衣、帽子、鞋、上衣、T型恤衫、睡袍、童装、浴室拖鞋（截止）”，注册有效期限自2011年11月21日至2021年11月20日止。

德盈公司被授权许可期限2016年10月1日至2022年12月31日，许可性质普通使用许可和特别授权德盈公司作为森科产品有限公司在中国大陆区域知识产权的被许可人，对中国大陆区域内发生的任何侵害我司现有及将来合法取得的知识产权及不正当竞争的行为，有权以德盈公司的名义维权，对任何侵犯森科产品有限公司知识产权及不正当竞争的行为采取维权行动。

授权范围及维权方式包括但不限于：发函；

起诉、应诉等诉讼活动，有权将上述权限全部或部分转委托律师和／或第三方。

因此德盈公司具有诉讼主体资格。

第8814488号注册商标专用权及所标识产品应当受到保护。

小红牛童鞋厂及祥盛服饰商行是否侵权。

德盈公司经授权享有第8814488号注册商标权。

该商标在有效期内，注册商标专用权及所标识产品应当受到保护。

德盈公司有权就侵犯其商标权的行为主张权利。

被诉侵权商品未经授权，在商品上使用了与德盈公司享有的8814488号商标相同或相近的标识，容易导致混淆，误认为涉案侵权商品来源于权利人。

小红牛童鞋厂及祥盛服饰商行生产销售侵权商品，侵权责任人应当就商标专用权的侵权行为承担《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定的停止侵害、赔偿损失等民事责任。

祥盛服饰商行是否承担赔偿责任。

德盈公司认为，祥盛服饰商行销售侵权产品，未尽到应有的审查义务，祥盛服饰商行提供的证据无法核实供货者身份、采购单没有供货者签章等，理应承担侵权的赔偿责任。

祥盛服饰商行辩称，涉案商品有合法来源，其没有侵权故意，无需承担侵权责任。

经审查，祥盛服饰商行提供的购货单、入库对照表，记载产品型号为小红牛812，数量30双，并与供货商负责人池方亮转账交易，池方亮出具说明：祥盛服饰商行分别于2019年4月6日及2019年4月6日在我处共购买款号为812的小红牛童鞋30双，我以每双27元的金额出售给祥盛服饰，合计销售金额810元。

由于从产品的鞋盒显示商品来自于温岭市小红牛鞋业，且小红牛童鞋厂与池方亮有生意往来，足以说明祥盛服饰商行销售的产品来自于小红牛童鞋厂，具有合法来源，故对德盈公司要求祥盛服饰商行承担赔偿责任，该院不予支持。

小红牛童鞋厂是否承担赔偿责任。

德盈公司认为，小红牛童鞋厂未经许可擅自在其生产的鞋子商品上突出使用涉案商标标识，引起相关公众对商品的来源产生混淆、误认，严重损害了小黄鸭品牌商誉，已构成侵害原告注册商标专用权。

小红牛童鞋厂辩称，涉案被公证的商品外壳是小红牛，里面鞋子是小黄鸭，无法证明是其产品。

经审查，小红牛童鞋厂对鞋盒是该厂产品未提异议，涉案鞋盒上表面的上方有小红牛字样，中部有卡通形象，与小黄鸭商标具有相似性。

小红牛童鞋厂与池方亮有生意往来，池方亮向祥盛服饰商行批发的同类鞋是30双，鞋放错鞋盒的可能性小。

故对小红牛童鞋厂辩称的无法证明是其产品，该院不予采纳。

小红牛童鞋厂未经授权，生产、销售含第8814488号注册商标相近的标识产品，构成侵权，应该承担赔偿责任。

关于赔偿金额。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，德盈公司认为其涉案商标具有较高知名度，其为制止本案侵权行为，支付了较多的调查取证费、公证费、律师费、差旅费等，应当计至赔偿范围之内，10万元合情合理。

小红牛童鞋厂、祥盛服饰商行辩称，要求赔偿10万元中，其所谓的合理费用没有其他证据进行佐证。

由于权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定，侵权人因侵权所获得的利益也不宜以现有发现的30件进行确定，故该院予以定额赔偿。

综合考虑德盈公司权利商标的声誉、被控侵权行为的性质、期间、经营规模、过错、后果等因素，该院酌定赔偿金额为12000元（含合理维权支出），对德盈公司超过此数额的赔偿请求，该院不予支持。

综上所述，该院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条规定，判决如下：一、小红牛童鞋厂、祥盛服饰商行立即停止对第8814488号注册商标专用权的侵害行为；

二、小红牛童鞋厂于本判决生效之日起五日内赔偿德盈公司经济损失及合理维权支出12000元；

三、驳回德盈公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取1150元，由小红牛童鞋厂负担（此款已由德盈公司预付，小红牛童鞋厂在给付上述款项时一并给付德盈公司）。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为本案被控侵权产品是否为小红牛童鞋厂所生产、销售。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，德盈公司提交的（2019）浙衢华证经字第134号公证书记载了经公证购买被控侵权产品的过程，并附有被控侵权产品实物、外包装、票据等照片，故在无相反证据的情况下，可将该公证书所记载的内容作为认定本案事实的根据。

经审查，德盈公司虽未能提供经公证购买的案涉被控侵权产品实物，但公证书所附的被控侵权产品外包装照片显示的厂名、地址、电话均能与小红牛童鞋厂相对应，鞋盒上的卡通形象与案涉商标具有相似性，小红牛童鞋厂亦对该外包装系其所生产未提异议，且祥盛服饰商行所销售的被控侵权产品供货方池方亮与小红牛童鞋厂有经营业务往来，故在小红牛童鞋厂未能举出相反证据的前提下，可认定其实施了生产、销售本案被控产品的行为。

一审法院认定上诉人小红牛童鞋厂的行为构成对德盈公司商标专用权的侵权，进而判决其承担停止侵权、赔偿损失的责任，符合法律规定，其处理并无不当。

综上所述，上诉人小红牛童鞋厂的上诉理由不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。

本案二审受理费2300元，由上诉人温岭市泽国小红牛童鞋厂承担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文滔审判员　　何　鑫审判员　　谢　晋二〇二一年三月二十二日书记员　　龙国梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。