广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终2482号上诉人（原审被告）：广州市娇兰化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区********。

法定代表人：张彦红，总经理。

委托诉讼代理人：张培建，公司员工。

委托诉讼代理人：伍健玲，公司员工。

被上诉人（原审原告）：上海美臣化妆品有限公司，住所地上海市松江区*******。

法定代表人：施健，执行董事。

委托诉讼代理人：叶正青，广东中大圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊楚峰，广东中大圣律师事务所实习人员。

被上诉人（原审被告）：广州恒之意化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区**************。

法定代表人：林陈晓。

上诉人广州市娇兰化妆品有限公司（以下简称可娇兰公司）因与被上诉人上海美臣化妆品有限公司（以下简称美臣公司）、被上诉人广州恒之意化妆品有限公司（以下简称恒之意公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初28570号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭,于2020年7月31日组织庭询进行了审理。

娇兰公司的委托诉讼代理人张培建、伍健玲，美臣公司的委托诉讼代理人叶正青、熊楚峰到庭参加诉讼。

恒之意公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加庭询。

本案现已审理终结。

娇兰公司上诉称：1.娇兰公司旗下“婷美野菜深度洁肤霜”所使用商标为“婷美”，“野菜”仅为对商品主要原料的描述性词汇，并非商标性使用。

野菜是化妆产品常见的生产原料，美臣公司无权禁止他人对“野菜”一词的正当使用。

娇兰公司在被诉侵权商品中标注“野菜”一词属于正当使用，不构成侵权。

2.被诉侵权商品“婷美野菜深度洁肤霜”销量极低，娇兰公司在接到起诉后立刻停止销售，且美臣公司未实际使用涉案商标，没有产生实际损失，一审判决赔偿金额过高。

请求二审法院依法判令：1.撤销一审判决；

2.改判娇兰公司不承担赔偿责任；

3.改判美臣公司、恒之意公司承担本案两审诉讼费用。

美臣公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

一审法院查明事实：一、美臣公司主张的涉案商标的注册、使用情况。

第21012957号“野菜”注册商标的注册人为美臣公司，核定使用商品类别为第3类：洁肤乳液；

洗发剂；

香皂；

洗面奶；

美容面膜；

皮肤增白霜；

化妆品；

防皱霜；

去斑霜；

牙膏（截止）。

申请日期为2016年8月17日，有效期自2017年10月14日至2027年10月13日止。

美臣公司提交其生产的深层洁肤霜及面膜实物及照片，拟证实其已将涉案商标使用在产品上。

经质证，娇兰公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，并表示没有见过美臣公司之前的产品。

二、关于美臣公司主张的娇兰公司、恒之意公司的侵权情况。

2018年9月18日，美臣公司的委托代理人李塘塘向广州市南方公证处申请证据保全公证。

李塘塘在公证人员的监督下，使用计算机进入www.tmall.com,在首页搜索“恒之意化妆品专营店”，进入店铺首页查询店铺信息，显示经营者为被告恒之意公司；

在店铺首页搜索“野菜”，显示产品“婷美天然野菜深层洁肤霜100g温和清洁面霜去黑头角质卸妆膏乳正品”,点击进入该产品页面，显示促销价49元，月销量55，累计评价218，在产品介绍中显示品名“婷美野菜深度洁肤霜”，保质期三年等信息；

点击购买该产品并付款；

2018年9月20日，在广州市越秀区********，在公证人员的现场监督下，美臣公司的委托代理人签收了自称是“中通快递”的工作人员送来的包裹一个，包裹上有编号为“267106367464”的运单；

在公证人员的监督下，美臣公司的委托代理人拆开该包裹，对包裹内的物品进行了拍照，然后将物品及运单等封存。

2018年11月6日，广州市南方公证处作出（2018）粤广南方第058064号公证书，证明与公证书相粘连的截屏图片与实时截屏图片内容相符，照片与实际情况相符。

一审法院当庭查验《公证书》封存物，密封情况完好，开拆可见:外包装箱上张贴中通快递快递单,单号267106367464，寄件人信息处显示“恒之意化妆品专营店”；

打开外包装箱，内有“婷美野菜深度洁肤霜”1盒，,产品外包装正面中间部位标注“野菜”二字；

正面下方标注有“TIMIER”注册商标标识；

背面标注“婷美野菜深度洁肤霜”，并标注“蕴含丰富马齿苋、红石榴、乳木果、猕猴桃、草莓、黄瓜等天然水果野菜精华”；

外包装下方标注“广州市娇兰化妆品有限公司（国家高新技术企业），地址：广州市白云区广*******，生产许可证号：粤妆20160010，生产批号及限期使用日期见包装标注，合格A40Q2100，20210520”；

在外包装的上方标注有“TIMIER”及树形图案标识；

打开产品外包装，产品为绿色塑料包装，在该产品的正面标注“婷美野菜深度清洁深度洁肤霜”，产品瓶盖上标注“野菜”二字。

美臣公司主张，上述被诉侵权商品在产品外包装、内包装正面均突出使用最大字体显示“野菜”二字，与美臣公司第21012957号“野菜”注册商标相同，产品上标注限期使用日期为2021年5月20日，化妆品保质期为三年，可以推断其生产日期为2018年5月20日，处于美臣公司第21012957号“野菜”注册商标保护期内，构成商标侵权。

经质证，娇兰公司对公证书及公证封存实物真实性、合法性无异议，确认公证封存物为娇兰公司生产并销售，但主张娇兰公司于2017年1月份开始就使用“野菜”二字生产销售涉案被诉侵权商品，并且进行了备案，期间没有更改过产品包装；

“野菜”二字为通用名称，娇兰公司已向商标局申请无效宣告。

一审庭审中，美臣公司确认其在本案中主张娇兰公司生产、销售涉案被诉侵权商品的侵权责任，主张恒之意公司销售涉案被诉侵权商品的侵权责任。

娇兰公司抗辩其在收到本案起诉状后，已暂停生产、销售涉案被诉侵权商品，对此未提交证据证实。

美臣公司对此不予确认。

娇兰公司主张恒之意公司已停止销售涉案被诉侵权商品，提交了以下证据：1.娇兰公司向恒之意公司供应涉案被诉侵权商品的记录，显示2017年2月18日至2017年5月18日共计供应涉案被诉侵权商品的数量为240，拟证实娇兰公司向恒之意公司供应涉案产品的情况，存货余量较少；

2.恒之意公司关于涉案被诉侵权商品天猫店铺下架记录，拟证实恒之意公司于2019年8月10日下架涉案被诉侵权商品。

经质证，美臣公司对上述两份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，表示无法核实其真实性。

三、娇兰公司抗辩其在先使用的证据。

1.产品宣传图片，拟证实娇兰公司于2017年2月开始对婷美野菜深度洁肤霜进行宣传广告使用，使用商标为“婷美”“TIMIER”,“野菜”仅表示商品成分，并非商标性使用;2.分销明细及销售记录，拟证实婷美野菜深度洁肤霜在2017年2月开始已在市场销售，商品流通时间早于美臣公司涉案商标的初审公告时间；

3.备案信息，拟证实婷美野菜深度洁肤霜已经合法备案，且备案时间2017年1月16日早于美臣公司涉案商标的公告时间，娇兰公司不存在恶意侵权；

4.商品检验报告，拟证实婷美野菜深度洁肤霜于2017年1月3日完成商品检测，早于美臣公司商标的公告时间;5.娇兰公司荣誉证书及相关报道，拟证实娇兰公司在全国范围内有一定的知名度及影响力，不会自毁信誉实施侵权行为。

经质证，美臣公司对证据1的真实性确认，合法性、关联性不确认，并表示证据1没有标注宣传的时间；

证据2没有原件，真实性、合法性及关联性不予确认；

证据3、4真实性、合法性确认，关联性不予确认，被诉侵权商品的生产时间为2018年，虽然娇兰公司在2017年对被诉侵权商品有进行备案，但在美臣公司商标注册成功后，娇兰公司未经美臣公司同意生产野菜化妆品构成侵权；

对证据5的真实性、合法性、关联性均不予确认，无法核实其真实性。

四、娇兰公司抗辩“野菜”仅表明产品成分、不具有显著性的证据。

1.美臣公司“野菜深层洁肤霜”的商品介绍图片，拟证实美臣公司的商品名称、配方与娇兰公司的相同，美臣公司“野菜深层洁肤霜”的主要成分为马齿笕，属于常见野菜的一种，“野菜”仅表明商品成分，不具有显著性，并非起到商标应有的识别和区分商品来源的作用；

2.百度百科关于“野菜”词条的内容截图；

3.第21012957号“野菜”商标流程截图，显示该商标已被提出无效宣告，商标状态不稳定，不能作为判定侵权的依据。

经质证，美臣公司表示对证据1真实性、合法性予以确认，关联性及证明目的不予确认，美臣公司不存在抄袭娇兰公司产品成分的情形，且美臣公司将“野菜”作为注册商标在化妆品上使用，与一般提到的可以用于食用的“野菜”属于不同类别；

对证据2的真实性确认，但合法性、关联性不予确认，因百度百科上的词条是可以修改的，不具有官方权威证明力；

证据3真实性、合法性、关联性确认，但对娇兰公司的证明目的不予确认，注册商标被申请宣告无效，并不能证明被申请的商标无效，美臣公司的“野菜”商标至今合法有效，应受法律保护。

五、关于美臣公司主张的经济损失和合理费用。

关于合理费用，美臣公司主张：公证费1600元、律师费为本案实际支持赔偿额的30%计算、打印费100元、公证购买费49元。

为此，美臣公司提交了《民事委托代理合同》、律师费发票、公证费发票、打印费发票、公证书附件照片予以证实。

一审法院认为，美臣公司作为第21012957号“野菜”注册商标的专用权人，享有涉案注册商标的专用权，涉案注册商标处于有效保护期内，美臣公司的商标专用权依法应当受法律保护。

娇兰公司抗辩“野菜”标识为通用名称，但涉案“野菜”注册商标核定使用商品为第3类：洁肤乳液；

洗发剂；

香皂；

洗面奶；

美容面膜；

皮肤增白霜；

化妆品；

防皱霜；

去斑霜；

牙膏，并非“野菜”本身通用含义的“用作蔬菜或用来充饥的野生植物”，故娇兰公司主张不应给予保护的理据不足，一审法院不予采纳。

《公证书》显示恒之意公司在其店铺内将被诉侵权商品销售给美臣公司，被诉侵权商品的包装盒上印制了娇兰公司，娇兰公司对被诉侵权商品为其司生产、销售的事实无异议，一审法院对被诉侵权商品由恒之意公司销售，娇兰公司生产、销售的事实予以确认。

被诉侵权商品为深度洁肤霜，与第21012957号“野菜”注册商标核定使用的商品属于同类商品。

虽然被诉侵权商品上标注了“TIMIER”注册商标标识及“婷美”字样，但“野菜”二字通过在被诉侵权商品上的突出使用，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

经比对，被诉侵权商品上标注的“野菜”标识与第21012957号“野菜”注册商标基本一致，易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认，构成近似。

娇兰公司抗辩其使用“野菜”文字属于在先使用的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

具体到本案中，美臣公司于2016年8月17日申请注册“野菜”商标，娇兰公司提交的产品宣传图片、备案记录、销售记录及商品检验报告均无法证实在美臣公司申请注册之前其已将“野菜”作为商标性使用，且娇兰公司虽提交了分销明细、销售记录及娇兰公司荣誉证书及相关报道，但销售记录属于娇兰公司单方统计制作，在未提交相应销售合同、物流凭证、支付凭证等予以佐证的情况下，单凭该销售记录无法证实其实际销量；

娇兰公司荣誉证书及相关报道中未涉及“野菜”标识及相关产品，故上述证据不足以证实在美臣公司申请注册“野菜”商标前，娇兰公司对于“野菜”标识的使用及宣传已使“野菜”标识具有“一定影响”。

因此，娇兰公司并无提交充分证据证明其司对“野菜”文字的使用已构成《商标法》第五十九条第三款规定中的“在先使用”，娇兰公司据此抗辩其司不构成侵权的理据不足，一审法院不予采纳。

本案中，美臣公司公证购买的被诉侵权商品标注限期使用日期为“20210520”，恒之意公司在天猫网店的产品介绍中记载“保质期三年”，可以推定上述产品的生产日期为2018年5月20日。

由于该生产时间晚于2017年10月14日美臣公司第21012957号“野菜”商标核准注册的时间，故涉案被诉侵权商品“娇兰野菜深度洁肤霜”构成对美臣公司第21012957号“野菜”注册商标专用权的侵权。

虽然娇兰公司确认恒之意公司销售的被诉侵权商品由其提供，但由于恒之意公司未能提交证据证实其已对销售的被诉侵权商品尽到了销售者的审查义务，故一审法院认定恒之意公司销售被诉侵权商品的行为侵犯了美臣公司享有的第21012957号“野菜”注册商标专用权，应承担停止侵权及相应的赔偿责任。

娇兰公司已提交天猫网站截图，显示涉案产品已下架，虽然美臣公司对该证据不予确认，但未提交证据推翻，故一审法院对美臣公司要求恒之意公司停止销售的诉请不再重复处理，予以驳回。

关于经济损失及合理费用问题。

对于合理费用，美臣公司主张的购买费有公证书予以证实，予以认可；

美臣公司提交了《民事委托代理合同》、发票证实支出了律师费、公证费、打印费，但无法证明该费用应用于本案的诉讼活动，鉴于美臣公司确有提交诉讼材料、进行公证取证及委托律师出庭应诉，必然产生一定的费用，故对上述费用的合理部分，一审法院亦予以酌情支持。

关于经济损失，美臣公司无提交证据证实因被诉侵权行为造成的损失或恒之意公司、娇兰公司的获益情况，故一审法院综合考虑以下因素：1.涉案注册商标的注册时间至本案美臣公司对被诉侵权商品的公证取证时间之间间隔不到一年，时间较短；

2.娇兰公司的在美臣公司取得“野菜”注册商标前已将“野菜”标识使用在化妆品上，主观过错不大；

3.恒之意公司及时下架涉案被诉侵权商品，纠错态度较好；

4.恒之意公司的采取网络销售方式，销量不多。

再结合美臣公司维权所支付的合理费用等因素，酌情确定恒之意公司的赔偿数额为10000元（含合理费用），娇兰公司的赔偿数额为30000元（含合理费用）。

美臣公司主张的超出部分，一审法院不予支持，予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条，第五十七条第（三）项，第五十九条第三款，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、娇兰公司立即停止生产、销售侵犯美臣公司第21012957号“野菜”注册商标专用权的婷美野菜深度洁肤霜；

二、判决生效之日起十日内，娇兰公司赔偿美臣公司经济损失30000元（含合理费用）；

三、判决生效之日起十日内，恒之意公司赔偿美臣公司经济损失10000元（含合理费用）；

四、驳回美臣公司其他的诉讼请求。

案件受理费1800元，由美臣公司负担1200元，由恒之意公司负担50元，娇兰公司负担550元。

二审中，美臣公司提交了“商标流程”及《关于第21012957号野菜商标无效宣告请求裁定书》打印件各一份，主张截至二审法院庭询阶段，美臣公司名下野菜商标仍属有效状态。

虽然案外人数次提起无效宣告申请，但均被国家知识产权局驳回。

双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，二审争议焦点可归纳为：1.娇兰公司在被诉侵权商品上使用“野菜”标识是否是对主要原料的描述，是否商标性使用；

2.娇兰公司是否构成商标侵权；

3.一审判决确定的赔偿金额是否合理。

一、娇兰公司在被诉侵权商品上使用“野菜”标识是否是对主要原料的描述，是否商标性使用。

野菜是指可以做蔬菜或用来充饥的野生植物的统称，将“野菜”注册为商标并使用在化妆品、面霜等商品上不易被相关公众认知为仅仅直接表示质量、主要原料、功能、用途及其他特点的词汇，可以起到区分商品来源的作用。

本案被诉侵权商品为“婷美野菜深度洁肤霜”，外包装标示的“蕴含丰富马齿苋、红石榴、乳木果、猕猴桃、草莓、黄瓜等天然水果野菜精华”。

即使被诉侵权商品确实添加有“野菜精华”，但野菜也并非洁肤霜类产品的主要原料，“野菜”亦不是化妆品行业对洁肤霜类产品的常见表述方式。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”娇兰公司在被诉侵权商品上使用“野菜”标识并非是对洁肤霜产品主要原料的描述，不属于合理使用的范畴。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”娇兰公司在被诉侵权商品外包装上突出位置使用“野菜”标识，能够起到标识商品来源的作用，属于商标使用行为。

二、娇兰公司是否构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”被诉侵权洁肤霜与涉案第21012957号“野菜”注册商标核定使用商品为同一种商品，被诉侵权洁肤霜上的“野菜”标识与第21012957号“野菜”注册商标文字相同，仅字体稍有差异，属于近似商标。

虽然被诉侵权洁肤霜的外包装上也有娇兰公司的注册商标“婷美”、“TIMIER”，但产品外包装正面下方标注的“TIMIER”注册商标标识字体较小，而“野菜”标识则置于产品外包装中心位置，并单独加粗放大字体，容易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，因此娇兰公司的生产、销售行为已经构成商标侵权。

三、一审判决确定的赔偿金额是否合理。

娇兰公司未经许可生产、销售侵害美臣公司注册商标专用权商品的行为，侵害了美臣公司注册商标专用权，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

鉴于美臣公司因被侵权遭受的实际损失和娇兰公司因侵权而获得的利益的具体数额均无充分证据证明，一审法院综合考虑美臣公司商标权的权利状况、娇兰公司侵权行为的性质、情节、主观过错、销售方式及美臣公司为制止侵权所应支付费用的合理性和必要性等因素酌情确定赔偿数额，并无不当，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。

娇兰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由广州市娇兰化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。