陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 （2020）陕01刑终390号 原公诉机关西安市临潼区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张空军，男，1972年12月27日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，农民，住西安市临潼区，1999年7月11日因犯敲诈勒索罪被西安市临潼区人民法院判处有期徒刑三年又六个月，2001年8月6日释放，2019年1月23日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于西安市临潼区看守所。

指定辩护人张娜，泰和泰（西安）律师事务所律师。

指定辩护人张党华，泰和泰（西安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）杨荣坤，男，1982年1月20日出生于福建省平和县，汉族，中专文化，农民，住平和县，2019年2月19日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，现羁押于西安市临潼区看守所。

指定辩护人程姣,北京市盈科（西安）律师事务所律师。

西安市临潼区人民法院审理临潼区人民检察院指控原审被告人张空军、杨荣坤犯假冒注册商标罪一案，于2020年5月22日作出（2019）陕0115刑初216号刑事判决。

宣判后，原审被告人张空军、杨荣坤不服，提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。

现已审理终结。

原审判决认定：2018年5月，被告人张空军、杨荣坤经预谋，准备生产假冒的泉州市嘉华卫生用品公司“宜婴”牌纸尿裤。

杨荣坤出资15万元，并向张空军提供“宜婴”牌纸尿裤样品及包装。

张空军联系制作外包装，并在西安市临潼区任留街办自己注册的西安爱诺卫生用品有限公司生产假冒“宜婴”牌纸尿裤。

2019年1月，杨荣坤以115486元的价格将张空军生产的791箱假冒“宜婴”牌纸尿裤售给西藏拉萨马自祥。

以78000元的价格将张空军生产的500箱假冒“宜婴”牌纸尿裤售给西藏那曲马俊。

案发后，公安民警在西安爱诺卫生用品有限公司扣押库存假冒“宜婴”牌纸尿裤701箱、1352包，价值约130000元。

案发后二被告人赔偿并取得了泉州市嘉华卫生用品公司的谅解。

据此，原审法院认为，被告人张空军、杨荣坤未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪。

西安市临潼区人民检察院指控被告人张空军、杨荣坤犯假冒注册商标罪罪名成立，依法应予刑罚处罚并以共同犯罪论处，二被告人在共同犯罪中分工明确，相互配合，互不可缺，作用相当，故对于被告人张空军辩护人认为被告人张空军起次要作用的辩称不予支持。

鉴于被告人张空军、杨荣坤均自愿认罪认罚，赔偿并取得了泉州市嘉华卫生用品公司的谅解，依法可从轻处罚，但对二被告人辩护人建议对其宣告缓刑之意见，综合本案情形，依法不予采信。

为维护社会市场经济秩序，打击刑事犯罪活动，结合各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人张空军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年又三个月，罚金170000元。

被告人杨荣坤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年又三个月，罚金170000元。

扣押的库存假冒“宜婴”牌纸尿裤701箱、1352包、“宜婴”纸尿裤外包塑料袋1.8万个、合格证6000个、转轮印1个，依法予以没收。

（由扣押机关依法处理）张空军上诉提出：1、其系受杨荣坤指使，利用自己的生产场地、设备等实施了犯罪行为，在共同犯罪中属从犯，应从轻处罚。

2、一审判决认定犯罪数额不当，本案进入市场的有1291包，库房尚存的部分商品未完成生产工艺，无法直接销售，该部分货物不应进行计算，即使计算也属犯罪未遂，应承担相应的责任。

3、上诉人认罪认罚，取得被害人谅解，一审判决量刑过重。

综合上述理由，诉请二审从轻判处。

辩护人提出相同辩护意见。

杨荣坤上诉提出：1、其已向泉州市嘉华卫生用品公司赔偿，一审判处罚金17万元过高。

2、其能如实交代犯罪事实，认罪认罚，一审量刑过重，诉请从轻判处。

辩护人提出相同辩护意见。

经审理查明，原审判决认定上诉人张空军、杨荣坤犯假冒注册商标罪的事实是清楚、正确的，有经一、二审质证、认证的下列证据予以证实：1.案件线索来源、受案登记表、抓获经过、立案决定书证明：2019年1月23日，公安临潼分局经侦大队接到福建省泉州市嘉华卫生用品有限公司打假办报案称西安市临潼区任留办西安爱诺卫生用品有限公司（以下简称爱诺公司）存在大量生产、销售其公司注册的“宜婴”品牌纸尿裤。

民警随后赶赴爱诺公司厂房内当场查扣其生产的假冒“宜婴”品牌婴儿纸尿裤，并将公司法人张空军当场抓获。

张空军对其生产、销售假冒“宜婴”品牌纸尿裤的事实予以供认。

同日对该案立案侦查。

2019年2月19日杨荣坤被抓获。

2.营业执照、授权书、打假授权委托书证明：2003年3月13日，泉州市嘉华卫生用品有限公司注册成立，法定代表人尤华山，经营范围：生产卫生巾、卫生护垫、尿裤、尿垫。

2019年1月23日泉州市嘉华卫生用品有限公司授权该公司员工侯某某负责“宜婴”牌纸尿裤的鉴定，打假工作。

3.商标注册证、商标转让证明、商标续展注册证明：2009年7月28日尤华山申请注册第5364112号“宜婴”商标，核定使用第16类：纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）；

卫生纸；

纸手帕；

纸制和纤维制婴儿尿布裤（一次性）等。

2019年4月13日泉州市嘉华卫生用品有限公司受让该商标。

注册有效期续展至2029年7月27日。

4.提取笔录及照片、扣押物品清单及现场照片证明：扣押涉案宜婴纸尿裤701箱（件），型号YY-1704，每箱8包；

宜婴纸尿裤1325包，型号YY-1704；

宜婴纸尿裤外包塑料袋1.8万个，合格证6000个，转轮印一个。

2019年7月3日民警从福建省泉州市洛江区河市镇泉州市嘉华卫生用品有限公司侯某某处提取“宜婴”牌纸尿裤外包装材料，与张空军制作的“宜婴”牌纸尿裤外包装一致。

5.鉴定书、鉴定报告证明：经泉州市嘉华卫生用品有限公司鉴定，涉案的701件YY-1704型号纸尿裤、及352包 YY-1704型未装箱“宜婴”纸尿裤，产品外包装上的图案和片料用料与其公司生产的产品存在生产区别，产品外包装上印有“宜婴”图形与尤华山XXXXXXXXXXXXXX5553注册商标“宜婴”相同。

鉴定意见：查获的涉案“宜婴”纸尿裤均非该公司生产或该公司授权第三方生产，系侵犯尤华山“宜婴”注册商标专用权的假冒产品。

6.泉州市嘉华卫生用品有限公司相关材料证明：西安市公安局临潼分局在2019年1月23日假冒注册商标案中查获的“宜婴”纸尿裤均非该公司生产或该司授权西安爱诺卫生用品有限公司生产。

杨荣坤从未在该公司担任过任何职务，该公司也未授权其在中国大陆销售宜婴品牌的产品。

被侵权产品市场零售价格480元/箱，出厂批发价240元/箱。

7.营业执照证明：2015年12月25日西安爱诺卫生用品有限公司注册成立，法定代表人张空军，经营范围：纸尿裤、卫生床垫、卫生用品生产、加工、销售。

8.兰州光明联运货物托运单、陕西秦藏物流有限公司物流单证明：2019年1月7日从兰州市城关区雁儿湾路1号东岗停车场南区7号运往拉萨市城关区夺底北路金顺物流园，收货人马自清，货物纸尿裤，791件。

2019年1月13日发货人张总（1539804XXXX），收货人马俊（1898996XXXX），运输纸尿裤500箱，起运地西安，到站那曲。

9.银行卡转账明细证明：2019年1月7日马自祥（XXXXXXXXXXXXXXX4049）给张空军（XXXXXXXXXXXXXXX5185）转账115486元。

2019年1月16日马俊（XXXXXXXXXXXXXXX6907）给杨荣坤（XXXXXXXXXXXXXX8517）转账50000元，2019年1月17日马俊给杨荣坤转账28000元。

2019年1月16日杨荣坤（XXXXXXXXXXXXXX8517）给张空军（XXXXXXXXXXXXXXX5185）转账50000元。

10.证人证言：（1）侯某某证言证明：他是泉州市嘉华卫生用品有限公司打假办工作人员。

2019年1月兰州市消费者打他公司客服电话反映纸尿裤存在质量问题，经公司检验发现该客户购买的“宜婴”牌纸尿裤系假冒的。

公司调查发现临潼区西安爱诺卫生用品公司未经授权在大量生产他公司注册的“宜婴”牌纸尿裤。

该公司生产线上还在生产其公司的纸尿裤，厂房里堆积着印有“宜婴”品牌的纸尿裤成品。

其公司使用的注册商标为“宜婴”牌婴幼儿纸尿裤，商标所有人为其公司法人尤华山，尤华山未授权陕西公司生产该注册商标的商品。

其公司YY-1704产品的塑料包装袋为蓝底印有“宜婴”品牌字样，配有一幅妈妈与宝宝的照片，并印有“超能吸收”宣传词及其公司厂址、生产日期、电话传真、生产批号等信息，瓦楞纸板包装箱上印有“宜婴”品牌字样及贴有合格证及生产日期、厂址、电话传真、生产批号、卫生许可等信息。

本案西安爱诺公司生产、销售的假冒其公司“宜婴”牌婴儿纸尿裤为其公司YY-1704产品，经工作人员鉴定，爱诺公司厂房内的701箱以及1352包零散的产品均系假冒注册商标的产品。

纸尿裤的塑料包装、纸箱包装、合格证都是模仿其公司YY-1704产品的。

“宜婴”品牌为福建省著名商标。

（2）证人赵某某证言证明：她是2018年11月在张空军厂里上班的。

她的主要工作为生产统计、成品检验。

她工作期间厂里生产的一直都是L/M码的宜婴牌婴儿纸尿裤，生产了大约2000箱。

她工作期间出过两次货，一次790箱，一次500箱。

公司被扣押了600多箱货物，还有部分蓝色包装袋的散包装货物，加起来共1900多箱。

生产纸尿裤的包覆纸、面膜纸等材料都是张空军负责购进的。

纸尿裤装在一个蓝色袋子里，印着“宜婴”字样，8袋纸尿裤装在一个黄色瓦楞纸板箱里，箱子上用大字写着“宜婴”。

包装袋和包装纸箱她是直接从库房取的，用完后告诉张空军，张空军会去进货。

公司的营业执照上写着西安爱诺卫生用品有限公司，跟她一起工作的有负责包装纸尿裤的孙联娃、杨雪、郭雪峰，负责生产线机器操作的马闯，她不知道生产的纸尿裤是假冒的。

（3）郭雪锋证言证明：2018年12月底他开始在张空军生产纸尿裤的厂子干活。

他工作期间厂里生产的一直都是宜婴牌婴儿纸尿裤。

他主要负责纸尿裤成品分包装，将36片L号纸尿裤装在一个蓝色的袋子里用封口机进行封口。

也包装过M号的纸尿裤。

包装袋都是蓝色的，印着“宜婴”字样。

工作期间只生产宜婴牌婴儿纸尿裤，公司有无生产营业执照不知道，他不知道生产的纸尿裤是假冒的。

（4）孙连娃证言证明：她是2019年1月开始在张空军的厂里上班的，负责纸尿裤成品包装，生产的是宜婴牌婴儿纸尿裤，包装袋和包装纸箱上印着“宜婴”。

公司叫西安爱诺卫生用品有限公司，位于西安市临潼区XX村委会北隔壁。

她不知道生产纸尿裤的材料从哪里来的，不知道纸尿裤是假冒的。

（5）马闯证言证明：2018年1月，张空军找他去公司干活，他跟张空军学习如何操作纸尿裤生产线。

他负责上料、维护生产线的正常运转，至今生产了不到2000箱成品。

原料、包装都是张空军负责，他不清楚来源。

纸尿裤的袋子上写着“宜婴”，每8个塑料袋包装的产品装在一个写着“宜婴”品牌的硬纸板箱子里。

公司营业执照上写着西安爱诺卫生用品有限公司，他不知道生产的纸尿裤是假冒的。

（6）杨雪证言证明：2018年11月底，她开始在西安爱诺卫生用品有限公司上班。

她们生产的是宜婴牌纸尿裤，生产地址是福建省泉州市洛江河市工业区。

她主要负责将生产好的成品纸尿裤装到包装袋里。

纸尿裤装在一个蓝色的袋子里，上边印着“宜婴”，外包装盒上写着“宜婴”。

她不清楚公司有无生产营业执照，不知道生产的纸尿裤是假冒的。

（7）高乐毅证言证明：他经营货车运营。

他在“运满满”app里找到一个从泉州市晋江到西安临潼的运输约一吨流延膜，共27卷的单子。

货主说是做婴儿尿不湿底膜材料用的，通过微信给他发了送货地址为西安市临潼区任留街办西安爱诺卫生用品有限公司，2019年1月23日7点多到达，卸完货要走的时候，遇见公安机关查办案子。

货主的微信名叫“萨克斯”，微信号为Sakesi02。

（8）马自勤证言证明：他和弟弟马自祥一起经营纸尿裤批发，2019年1月至3月期间他在老家，是弟弟马自祥负责进货。

（9）马自祥证言证明：杨荣坤之前是“婴舒宝”纸尿裤的业务员，2018年底杨荣坤打电话说可以发“宜婴”牌纸尿裤，比市面上每箱便宜3、4元。

他同意后，让把货物发到兰州市东岗停车场，每箱价格146元，后收货791箱，杨荣坤提供了张空军建行卡，他转账115486元。

他不认识张空军，也不知道这批纸尿裤从哪里发出。

（10）马玉明证言证明：他是兰州光明联运物流公司负责人，2019年1月马自祥联系他，说有一批纸尿裤要到货，让他检查一下数量和包装，没问题再发往拉萨。

7日货到东岗停车场，他清点有791箱纸尿裤，包装完好，就送到马自祥拉萨的库房了。

（11）马俊证言证明：他原来和杨荣坤合作“婴舒宝”牌纸尿裤。

2018年底杨荣坤到他店里见“宜婴”牌纸尿裤卖得好，说可以帮忙联系“宜婴”牌纸尿裤，每箱送到那曲160元，他见有利润就同意了。

2019年1月16日他进了500箱，通过建行给杨荣坤转账78000元。

他不清楚500箱“宜婴”纸尿裤是从哪发的。

11.上诉人供述（1）张空军供述：2015年他注册了爱诺公司，并申请注册了“鑫爱诺”纸尿裤商标，生产、销售“爱诺”牌纸尿裤。

2018年5月，自称是泉州市嘉华卫生用品有限公司（以下简称嘉华公司）业务员的杨荣坤给他打电话，找他生产嘉华公司的“宜婴”牌婴儿纸尿裤，他负责生产，杨荣坤负责销售、运输，每片纸尿裤给他8分钱利润，他感觉挣钱，没有核实杨荣坤的身份就答应了。

杨荣坤付了15万元定金，给他邮寄了“宜婴”婴儿纸尿裤产品的2个包装箱、1包“宜婴”纸尿裤、纸箱的标签（合格证），让他照着样品做。

他将“宜婴”纸尿裤拆开，自己测试了纸尿裤的数据（长、宽、高、吸水量），根据测试数据选用材料，他找马家湾的厂家做了2000个包装箱、西安的厂家做了4万个外包装袋、包装塑料袋及标签（合格证），期间印刷厂向他索要泉州市嘉华卫生用品有限公司的手续，他将杨荣坤提供的公司营业执照复印件等材料给了印刷厂。

他生产出纸尿裤后通过了杨荣坤验收，他开始生产了，共生产1992箱。

杨荣坤叫他给兰州市东港停车场发了791箱，西藏姓马的给他转账约11万元。

杨荣坤叫他给西藏那曲市拉萨路军分区对面马俊发货500箱，杨荣坤给他转账5万元。

两次转账都转给他建设银行卡内，卡号为XXXXXXXXXXXXXXX5185。

现堆放在库房还有701箱成品货品，未装箱169箱（1352包）。

他生产的纸尿裤是“宜婴”牌，是泉州市嘉华卫生用品有限公司的产品，是婴儿纸尿裤，分XL/L/M/S型号，包装袋整体为蓝色，印有宜婴超能吸收大字，中间配有女子抚抱婴儿的图案。

纸尿裤为白色，材料主要是海绵。

装在印有“宜婴”字样的包装箱里，每箱8包。

由他购进生产纸尿裤的原材料、贴合格证、盖出厂日期。

剩余的合格证、外包装袋及转轮印已被扣押。

他没有泉州市嘉华卫生用品有限公司让他生产“宜婴”纸尿裤的书面委托或生产合同，他也没核实杨荣坤的身份，觉得可以挣钱没想那么多，就答应他来生产，杨来销售。

杨荣坤给他提供了马自勤的电话，让他发货到兰州东港物流园，给他了马俊的电话及西藏那曲市拉萨路军分区对面的收获地址让他发货。

张空军经对照片混杂辨认，辨认出被告人杨荣坤。

（2）杨荣坤供述：2018年5月，他在网上搜索到张空军是做纸尿裤生意的，就找其商量仿造“宜婴”牌纸尿裤，张空军负责生产，他负责销售。

他网购了一包“宜婴”牌纸尿裤寄给了张空军，给张空军转了15万元作为保证金。

张空军生产了一些“宜婴”牌纸尿裤给他看，他俩都觉得可以。

他联系了以前的客户，张空军按他给的地址发了791箱到兰州东港停车场，后流转至拉萨市XX路XX商城内勤祥商铺马自勤。

第二次发送500箱给西藏那曲市拉萨路军分区对面伟隆日化商铺的马俊。

第一次大概有11万元直接转给张空军的银行卡，第二次他将马俊转的5万元转给了张空军的银行卡。

他们生产的是“宜婴”牌纸尿裤，外包装、图案和商标是泉州市嘉华卫生用品有限公司的产品，分L/M型号，包装袋整体为蓝色，印有“宜婴超能吸收”大字，中间配有女子抚抱婴儿的图案。

纸尿裤为白色，材料主要是海绵。

装在印有“宜婴”字样的包装箱里，每箱8包。

他没在福建泉州市嘉华卫生用品有限公司上班。

他们是假冒生产、销售福建泉州市嘉华卫生用品有限公司的“宜婴”牌纸尿裤，因为这个牌子的纸尿裤销量好，能挣钱。

马自勤、马俊是他之前的客户，他给二人说的是从福建发来的正品“宜婴”纸尿裤，二人不知道是假冒产品。

12.刑事判决书、释放证明书证明：1999年7月11日张空军因犯敲诈勒索罪被西安市临潼区人民法院判处有期徒刑三年又六个月，2001年8月6日减刑释放。

本院认为，上诉人张空军、杨荣坤未经注册商标所有人许可，使用“宜婴”注册商标，情节特别严重，构成假冒注册商标罪，且二人系共同犯罪，依法应予惩处。

对张空军上诉所提其系受杨荣坤指使，利用自己的生产场地、设备等实施了犯罪行为，在共同犯罪中属从犯，应从轻处罚之理由，经查，本案杨荣坤找到张空军让其生产“宜婴”牌纸尿裤并支付定金后，张空军随即大量生产纸尿裤，并积极联系印制“宜婴”字样纸尿裤外包装、合格证及外包装箱，并负责发货至购买者，其生产行为，发货行为，在本案制造、销售假冒注册商标犯罪活动中起到主要作用。

在共同犯罪中，其与杨荣坤分工负责，互相配合，实施制造、销售假冒注册商标的商品，二人均系主犯，原审判决认定事实正确，该上诉理由不予支持。

张空军上诉所提一审判决认定犯罪数额不当，本案进入市场的有1291包，库房尚存的部分商品未完成生产工艺，无法直接销售，该部分货物不应进行计算，即使计算也属犯罪未遂及其认罪认罚，取得被害人谅解，一审判决量刑过重及杨荣坤上诉所提其已经向泉州市嘉华卫生用品公司赔偿，一审判处罚金17万元过高，其能如实交代犯罪事实，认罪认罚，一审量刑过重之意见，经查，根据现场照片、提取笔录及扣押物品清单、证人赵某某证言等能够证明，从爱诺公司厂房内共扣押未售出成品701箱，1325包。

依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条：本法所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。

依据该规定，本案未售出纸尿裤应作为非法经营数额计算，不属于犯罪未遂。

张空军的相关上诉理由与法律规定不符，不予采纳。

本案二被告人的非法经营数额达30万余元，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，原审判决考虑二被告人的犯罪数额、有坦白情节，取得商标所有人谅解等情节，酌情判处三年又三个月，量刑适当，相关上诉意见不予采纳。

关于罚金，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，本案根据二被告人生产销售持续的时间、假冒注册商标的产品销售的范围及犯罪危害程度、非法经营数额酌情判处罚金17万，符合法律规定，相关上诉理由不能成立。

原审判决事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。