广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终2522号上诉人（一审被告）：北京宝家悦商贸有限公司，住所地北京市密云县******。

法定代表人：刘阿芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑国森，广东安国律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：钟利民，男。

一审被告：广州市碧欧化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区*******************。

法定代表人：黄大财，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑国森，广东安国律师事务所律师。

上诉人北京宝家悦商贸有限公司（下称宝家悦公司）因与被上诉人钟利民、一审被告广州市碧欧化妆品有限公司（下称碧欧公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29522号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月17日立案后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

宝家悦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回钟利民的全部诉讼请求，一二审受理费由钟利民负担。

主要上诉理由：（一）一审判决对于2019年3月5日至今宝家悦公司是否销售被诉侵权产品的举证责任分配错误。

钟利民未提交任何证据表明宝家悦公司于2019年3月5日至今存在侵犯其注册商标专用权的行为，一审判决认定宝家悦公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任不当。

（二）钟利民与碧欧公司签订《和解协议》，对特定产品涉嫌侵犯商标权的事宜作出处置并获得相应的赔偿款项，允许产品在一定期限前在市场上流通，并没有限制流通中的销售主体。

本案被诉侵权产品是《和解协议》的合同标的，是协议中的权利义务共同指向的对象。

根据协议的内容，钟利民准许合同标的在2019年3月4日前在市场上流通，对流通的具体细节双方没有具体约定。

根据一般常识及商业习惯，产品在市场上流通可以是碧欧公司批发或零售，也可以是代理商或其他零售商销售。

《和解协议》是一揽子解决了协议签订前的商标侵权纠纷，还对协议签订后六个月内争议产品的流通作出了授权。

被诉侵权产品在2019年3月4日前在市场上流通都是符合《和解协议》约定的，无关乎销售主体是谁。

一审判决支持了钟利民违反《和解协议》，应予纠正。

钟利民再次违反协议提出本案侵权主张没有依据。

钟利民辩称，（一）宝家悦公司有在产品宣传推广中使用被诉侵权标识，侵害了钟利民的涉案注册商标专用权，该侵权行为不在《和解协议》约定的6个月处理范围内。

宝家悦公司作为销售商应尽到谨慎的注意义务，其销售被诉侵权产品的行为侵犯了钟利民的注册商标专用权。

（二）钟利民与碧欧公司签订的《和解协议》相关约定不包括被诉产品。

《和解协议》约定的“库存产品”是指尚未在市场流通但又已生产存放在碧欧公司库存的产品。

《和解协议》仅在碧欧公司与钟利民之间发生效力，不涉及第三人，钟利民从未放弃对被诉侵权产品索赔的权利。

钟利民向一审法院起诉请求判令：1.宝家悦公司立即停止销售标注“碧欧”“碧欧一代”“BIOU”标识的洗发水、护发素、沐浴乳的侵犯钟利民第6280156号注册商标和第12577563号“碧鸥”注册商标的商标侵权行为，立即停止在京东网等网络平台上使用“碧欧”“碧欧一代”“BIOU”标识的侵害钟利民第6280156号注册商标和第12577563号“碧鸥”注册商标的商标侵权行为；

2.宝家悦公司向钟利民赔偿经济损失及公证费、律师费合计2万元；

3.碧欧公司对上述宝家悦公司的侵权行为承担连带责任；

4.本案诉讼费由碧欧公司和宝家悦公司负担。

一审法院认定事实：钟利民经核准注册第6280156号“”商标,该商标核定使用商品为第3类的化妆品、洗面奶、洗发液、浴液等，注册有效期限自2010年3月7日至2020年3月6日。

钟利民经核准注册第12577563号“”商标,该商标核定使用商品为第3类的化妆品、洗发液、洗面奶等，注册有效期限自2014年10月14日至2024年10月13日。

钟利民为证明其碧鸥品牌的知名度，提交了：1.企业法人营业执照，拟证明钟利民于2008年设立广州市宗艺化妆品有限公司经营美容美发行业，使用和宣传推广自己的商标。

2.营业执照及准予变更的登记（备案）通知书，拟证明钟利民于2011年设立广东碧鸥投资有限公司。

3.《爱心助学证书》，显示碧鸥品牌于2013年为贫困学子募集善款11.4万元。

4.2009年4月号的《美业777》杂志，显示该期杂志有对碧鸥品牌进行宣传。

5.（2016）粤广南方第036581号《公证书》，显示在天猫网站上开设有碧鸥官方旗舰店，该店铺有销售碧鸥品牌的洗发水、洗发乳等商品。

2017年8月11日，钟利民的委托代理人在广东省广州市南方公证处公证人员的现场监督下，操作公证处的计算机登录www.jd.com,在首页搜索“宝家悦个护专营店”，点击进入该店铺首页，点击该店铺证照信息，显示企业名称为北京宝家悦商贸有限公司；

在店铺首页搜索“碧欧”，点击“碧欧一代营养洗发水760ML酸性去屑控油洗发露还原酸护发素”，进入页面，显示产品品牌为“碧欧一代”，并显示产品外包装图案等宣传内容，点击购买“S07营养洗发乳760ml”并结算支付；

2017年8月14日，在广州市越秀区*********科，在公证人员的现场监督下，钟利民的委托代理人签收了自称是“韵达速递”的工作人员送来的包裹一个，包裹上有编号为“3916155446869”的运单；

其后在公证人员的监督下，申请人的委托代理人拆开该包裹，公证人员对包裹内的物品进行了拍照，然后将物品及运单等封存。

广东省广州市南方公证处于2017年9月20日作出（2017）粤广南方第047056号公证书，证明与公证书粘连的附件一为上述操作过程中打印所得，打印件内容与实时截图内容相符；

本公证书相粘连的附件二为现场拍摄所得，与实际情况相符，等等。

经查验，公证封存实物密封情况完好，公证封条及印鉴完整。

经当庭开拆，公证封存实物有“碧欧一代营养洗发乳S07”及“碧欧一代营养洗发乳S26”各一支。

该两支产品的外包装正面中间部位用较大字体标注了“”图案，图案下方标注“BIOU”，正面右上方的标签上标注“BIOU”；

外包装底部及背面正上方均用压印方式标注“碧欧”、“BIOU”；

外包装背面防伪标签上标注“”图案及“碧欧”、“BIOU”；

外包装背面黄色字体标注“碧欧一代营养洗发乳”，同时标注“生产厂家广州市碧欧化妆品有限公司，地址广州市白云区*******************”。

钟利民主张被诉侵权商品的外包装正面右上方标注“BIOU”侵害其第6280156号注册商标；

背面及底部用压印的方式标注“碧欧”、“BIOU”侵害其第6280156号注册商标；

背面防伪标签上标注“”图案及“碧欧”、“BIOU”侵害其第6280156号注册商标；

背面标注“碧欧一代营养洗发乳”中的“碧欧”侵害其第6280156号、第12577563号商标；

宝家悦公司的京东网店上使用“碧欧一代”宣传被诉侵权商品，侵害其第6280156号、第12577563号商标。

宝家悦公司与碧欧公司抗辩认为，就公证书所确定的事实，钟利民已经与碧欧公司签订和解协议，对相关事项进行处置，双方的约定被诉产品在2019年3月5日前均可在市场上流通，该和解协议应当对钟利民也具有约束力。

《和解协议》内容为：……双方协商一致，就上述五宗案件【（2018）粤0111民初8290、8289、8288、6052号及（2018）粤0103民初4965号】达成一致意见：1.乙方（碧欧公司）生产、销售的带有“碧欧”“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识的被诉洗发水等化妆品侵犯了甲方（钟利民）第6280156号和第12577563号“碧鸥”注册商标；

2.乙方立即停止生产带有“碧欧”“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识的被诉洗发水等化妆品；

3.乙方库存的“碧欧”“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识的被诉洗发水等化妆品必须在本协议生效之日起6个月内处理完毕，此后时间不能再在市场流通，否则甲方可以依法追究乙方的法律责任；

4.乙方在本协议生效之日起3日内向甲方支付赔偿款人民币7万元，……；

5.乙方不得在相关网站等网络平台和商品推广中使用生产带有“碧欧”、“BIOU”和“碧欧BIOU”等标识，如有的，必须在本协议生效之日起15日删除，否则甲方可追究向法律责任；

等等。

钟利民主张合理费用包括公证费1100元、购买产品的费用、律师费5000元、差旅费30元、取证费用300元。

为此提交了公证书及公证费发票为证，其余费用未提交证据证实。

碧欧公司为2009年9月1日登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，经营范围包括化妆品制造、化妆品及卫生用品批发、化妆品及卫生用品零售等。

宝家悦公司为2009年3月6日登记成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，经营范围为销售化妆品、日用杂货、建筑材料、仪器仪表、计算机、软件及辅助设备等。

一审法院认为：钟利民作为第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标的商标专用权人，上述注册商标处于有效保护期内，钟利民享有的上述注册商标专用权依法应受到法律保护。

钟利民委托代理人在网站上浏览及购买被诉侵权商品的过程已由公证人员作出全程监督并出具公证书予以证实，且宝家悦公司确认被诉侵权商品由其销售，故据此认定被诉侵权商品由宝家悦公司销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

钟利民享有第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标的核定使用商品类别均为第3类，与本案被诉侵权商品的类别相同。

经对比，被诉侵权商品洗发乳S07、洗发乳S26的外包装正面标注的“BIOU”标识、背面及底部用压印的方式标注的“BIOU”、背面防伪标签上标注的“BIOU”，仅为英文字母横向排列，而钟利民第6280156号“”是由上部图形、中部文字、下部英文组成，虽英文文字相同，但第6280156号“”的显著部分为“碧鸥”，不构成近似。

被诉侵权商品的背面及底部用压印的方式标注“碧欧”、背面防伪标签上标注的“碧欧”标识，与第6280156号“”的显著部分“碧鸥”字形近似，读音相同，两者构成近似标识。

被诉侵权商品的外包装背面标注“碧欧一代营养洗发乳”中的“碧欧”二字，与钟利民享有的第12577563号“碧鸥”注册商标中文文字字形近似、读音相同，整体外观相近，已构成近似；

与第6280156号“”的显著部分“碧鸥”字形近似、读音相同，两者构成近似标识。

“碧欧一代”四个汉字的组合并非突出作为整体标识使用，在已认定其中“碧欧”二字构成近似的情况下，钟利民主张“碧欧一代”构成近似侵权属于重复主张，一审法院不予认定。

综上，一审法院认定被诉侵权商品标注的“碧欧一代”中的“碧欧”构成对钟利民享有的第6280156号“”、第12577563号“碧鸥”注册商标的侵权，被诉侵权商品标注的“碧欧”构成对钟利民享有的第6280156号“”注册商标的侵权。

同理，宝家悦公司在京东网上宣传销售涉案产品时使用“碧欧一代”中的“碧欧”字样，亦构成对钟利民享有的第6280156号“”、第12577563号“碧鸥”注册商标的侵权。

因此，宝家悦公司应立即停止销售标注“碧欧”的洗发乳产品，并停止在京东网络平台上使用“碧欧”标识的侵权行为。

宝家悦公司主张其已停止销售，但未提交证据证实，一审法院不予采纳。

因钟利民未能举证证实宝家悦公司有销售标注有“碧欧”的护发素、沐浴乳产品，故钟利民要求宝家悦公司停止销售侵权的护发素、沐浴乳产品无事实及法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。

关于宝家悦公司赔偿数额的问题。

钟利民主张的公证费有提供相应票据予以证实，考虑到其确有委托公证取证，故对上述费用的合理部分，一审法院亦酌情予以支持；

其主张的购买被诉侵权商品的费用有公证书予以证实，一审法院予以支持；

其主张的律师费未提交证据，鉴于确有委托律师出庭应诉，故对该项费用的合理部分，一审法院予以酌情支持；

差旅费及取证费用，由于未提交证据证实，一审法院不予支持。

关于经济损失，因各方当事人均未能举证证实钟利民因侵权行为所受损失或宝家悦公司因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及销售形式、被诉侵权商品的售价、数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为12000元（含合理费用）。

虽然碧欧公司与钟利民签订和解协议，但该和解协议的效力仅限于钟利民与碧欧公司之间，钟利民并未放弃对宝家悦公司销售侵权责任主张权利，且本案侵权取证时间在签订和解协议之前，不属于碧欧公司依据和解协议处理库存的情形，故宝家悦公司以达成和解协议抗辩无需承担侵权责任缺乏理据，一审法院不予采纳。

关于碧欧公司是否需要对宝家悦公司的侵权行为承担连带责任的问题。

虽然碧欧公司确认宝家悦公司销售的产品由碧欧公司提供，但对于在京东网络平台销售及宣传侵权产品的行为，无证据证实碧欧公司与宝家悦公司存在共同销售的主观故意或客观行为，故应根据各自的侵权行为承担相应侵权责任，碧欧公司与宝家悦公司之间不构成共同侵权。

由于碧欧公司与钟利民已就生产、销售标注“碧欧”“BIOU”和“碧欧BIOU”的化妆品达成和解协议，钟利民现主张碧欧公司对宝家悦公司的侵权行为承担连带责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。

一审法院判决：一、于判决生效之日起，宝家悦公司立即停止销售侵害钟利民享有的第6280156号“”和第12577563号“碧鸥”注册商标权的标注“碧欧”的洗发乳产品，并立即停止在京东网络平台上使用“碧欧”标识的侵权行为；

二、于判决生效之日起五日内，宝家悦公司赔偿钟利民经济损失（含合理费用）共12000元；

三、驳回钟利民的其他诉讼请求。

一审受理费300元，由钟利民负担200元，宝家悦公司负担100元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审认定事实依据充分，本院予以确认。

本院补充查明，钟利民与碧欧公司签订的《和解协议》时间为2018年9月5日。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案争议是，宝家悦公司涉案侵犯钟利民涉案注册商标专用权的行为后果是否已经在碧欧公司与钟利民于2018年9月5日签订的《和解协议》中作出处理。

首先，《和解协议》的签订主体是钟利民与碧欧公司，协议内容没有指向第三人，协议的法律效力应限于钟利民与碧欧公司。

其次，从《和解协议》内容可知，协议针对碧欧公司库存带有“碧欧”“BIOU”“碧欧BIOU”标识的产品进行了处分，要求在协议生效起6个月内处理完毕，此后不能再在市场上流通。

该协议没有对签署协议之前已在市场上流通的带有“碧欧”“BIOU”“碧欧BIOU”标识的产品作出处分。

再次，协议就五宗已发生的诉讼的处理作出约定，但并不延及未发生的诉讼及在签订协议之前可能发生的涉嫌侵权行为。

综合前述认定，宝家悦公司侵犯钟利民涉案注册商标专用权行为的相关后果，没有在碧欧公司与钟利民于2018年9月5日签订的《和解协议》中作出处分。

另外，宝家悦公司在本案中没有提供证据表明已经停止相应的侵权行为，一审法院判决认定宝家悦公司承担停止侵害的民事责任并无不当。

综上所述，宝家悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由北京宝家悦商贸有限公司负担（已缴纳）。

本判决为终审判决。