浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5344号 上诉人（原审被告）：深圳宾蓝科技有限公司，住所地:广东省深圳市福田区华强北街道荔村社区红荔路38号群星广场C806。

法定代表人：韦庆洋，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吕健，广东国欣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。

法定代表人：金乐亲，执行董事。

委托诉讼代理人：王玮，北京盈科（上海）律师事务所律师。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡,董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人深圳宾蓝科技有限公司（以下简称宾蓝公司）因与被上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初3376号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年6月24日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理。

本案现已审理终结。

原审法院认定：2008年4月28日，广东欧珀移动通信有限公司经国家商标局核准注册取得第4571222号“”注册商标，核定使用在第9类商品，包括计算机、头戴耳机、耳塞机等，2018年6月12日，经核准变更注册人名义为OPPO公司，该项商标有效期经核准续展至2028年4月27日。

2012年1月14日，广东欧珀移动通信有限公司经国家商标局核准注册取得第9026226号“”注册商标，核定使用在第9类商品，包括计算机、耳机、数码照相机等，2018年6月12日，经核准变更注册人名义为OPPO公司，该项商标有效期至2022年1月13日。

2013年9月14日，广东欧珀移动通信有限公司经国家商标局核准注册取得第10535258号“”注册商标，核定使用在第9类商品，包括手机、移动电话、头带耳机、耳塞机等，2018年6月12日，经核准变更注册人名义为OPPO公司，该项商标有效期至2023年9月13日。

2012年12月31日，国家商标局在（2012）商标异字第70163号【“OPPO”商标异议裁定书】中认定OPPO公司注册并使用在“手提电话、数字音乐播放器”商品上的“OPPO”商标为驰名商标。

OPPO公司授权开设的天猫店铺“亿拓源数码配件专营店”内有多款OPPO耳机在售，其中一款耳机商品链接的总销量高达1145205件，还有一款销量为164308件。

2018年9月19日，ＯＰＰＯ公司的委托代理人张璇向上海市张江公证处提出ＯＰＰＯ公司为取证需要于2018年9月27日通过名为“盈科律师事务所”的账号在该处电子数据存证ＳａａＳ服务平台进行操作并提交存证申请，现就上述存证申请办理证据保全公证。

当日，公证员及公证员助理使用公证处电脑登陆该处电子数据保全系统公证专用平台，以该处账号及相应密码登录，点击“网上申办”，输入“20180927163044784681”进行查询，结果显示一条记录，显示证据编号：×××74，当事人：张璇，所在机构：盈科律师事务所，点击查看该证据信息，显示证据备注：宾蓝数码专营店等，点击查看该视频文件，显示宾蓝数码专营店内商品名称为“【官方正品】ｏｐｐｏ无线蓝牙耳机超长待机入耳塞挂耳式立体声篮牙手机通用开车可接听电话ｖｉｖｏ华为ｓｅｎｂｏｗｅＳ1”的销售页面显示价格168元，累计评论69730条，宝贝详情处显示产品名称：ｓｅｎｂｏｗｅＳ1，品牌：ｓｅｎｂｏｗｅ等。

在该店铺内搜索“ｏｐｐｏ耳机”，显示两个搜索结果，其中商品名称为【官方正品】ｏｐｐｏ无线蓝牙耳机超长待机入耳塞挂耳式立体声篮牙手机通用开车可接听电话ｖｉｖｏ华为ｓｅｎｂｏｗｅＳ1”显示价格29.9元，总销量162276件，评价69485条；

另一个商品名称为“ｓｅｎｂｏｗｅＸ8蓝牙耳机迷你隐形无线运动苹果超小ｏｐｐｏ挂耳ｖｉｖｏ开车”等。

点击下载并保存文件名为“×××74”的视频文件，并将该视频文件刻录光盘。

2018年10月9日，针对上述过程，该公证处出具（2018）沪张江证经字第2125号公证书。

ＯＰＰＯ公司为此支付公证费1690元。

庭审中，OPPO公司明确本案指控宾蓝公司构成侵权的行为表现为其在网页所示商品名称“【官方正品】oppo无线蓝牙耳机超长待机入耳塞挂耳式立体声篮牙手机通用开车可接听电话vivo华为senboweS1”中使用“oppo”标识。

2018年12月10日，OPPO公司经查验该款商品链接的累计评论为72798条。

OPPO公司明确在本案中主张宾蓝公司于2018年12月10日前的侵权责任，OPPO公司对2018年12月11日之后宾蓝公司涉嫌侵权的行为保留继续主张的权利。

宾蓝公司确认“宾蓝数码专营店”由其于2013年8月21日注册并经营，现为5个皇冠店铺，于2017年起在本案所涉商品名称中使用“OPPO”字样。

天猫公司确认涉案商品链接于2020年4月10日被天猫公司删除。

另查明，OPPO公司曾就宾蓝公司涉案行为向深圳市福田区人民法院提起诉讼，2019年2月16日，深圳市福田区人民法院立案受理，案号为（2019）粤0304民初10973号，OPPO公司未按时交纳案件受理费，同年3月13日，深圳市福田区人民法院作出（2019）粤0304民初10973号民事裁定书，裁定按OPPO公司撤诉处理。

再查明，宾蓝公司成立于2013年4月23日。

2013年5月7日，宾蓝公司经国家商标局核准注册取得第10611875号“SENBOWE”注册商标，核定使用在第9类商品，包括计算机外围设备、耳塞机、手提电话等，有效期至2023年5月6日。

另认定，Tmall.com（天猫网）由天猫公司注册经营。

在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议及相应规则，协议规定用户不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

其中《天猫3C数码行业标准》规范了商家发布产品规范等，《淘宝网关于商品品牌不一致治理公告》明确卖家在发布商品信息时以及在标题、商品描述等场景中指向两个或以上注册成功品牌均系不当使用他人权利的违规情形。

再认定，OPPO公司为本案维权购买实物、进行证据保全公证并委托律师出庭。

OPPO公司诉讼请求为：1.判令宾蓝公司立即停止对第4571222号、第10535258号、第9026226号商标专用权的侵害，停止使用与“OPPO”相同或近似文字标识；

2.判令宾蓝公司立即停止损害0PP0公司合法权益的不正当竞争行为；

3.判令宾蓝公司赔偿0PP0公司经济损失及合理费用共30万元；

4.判令天猫公司删除相关侵权产品的销售链接；

5.本案诉讼费由宾蓝公司负担。

原审法院认为，本案宾蓝公司的侵权行为持续至2020年4月10日，本案应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）。

本案的争议焦点为：一、宾蓝公司在天猫店铺所售商品名称中使用“oppo”标识的行为是否构成商标侵权；

二、宾蓝公司的前述行为及在该商品名称中使用“【官方正品】”的行为是否构成不正当竞争；

三、如侵权成立，宾蓝公司的民事责任。

关于争议焦点一。

OPPO公司系第4571222号“”、第9026226号“”、第10535258号“”注册商标专用权人，上述商标尚在保护期限内，法律状态稳定，OPPO公司商标专用权应受法律保护。

OPPO公司主张宾蓝公司在其天猫店铺销售耳机的商品链接名称中使用“oppo”标识的行为侵害其注册商标专用权。

原审法院认为，根据商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的构成商标侵权。

本案中，宾蓝公司在网售页面涉案商品名称中使用的“oppo”标识清晰显著，网售环境不同于传统市场交易，宝贝标题、产品图片是卖家所售产品最直观的展示，通常使用的描述关键词与产品的品牌、生产厂商等直接相关联。

消费者搜索、了解、认知商品或服务来源的主要途径源于商家对商品标题、商品详情等搜索关键词的选定及描述。

宾蓝公司销售涉案耳机商品时在宝贝标题使用“oppo”字样，使得消费者在使用“oppo”作为关键词进行搜索时，可以从众多产品中搜索到所售耳机商品，在客观上起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用行为。

其中“oppo”标识与OPPO公司主张权利的三项商标，无论从呼叫还是字母组合上均相同，构成相同商标，且涉案三项权利商标核定使用的商品中均包含耳机商品，故商品类别构成相同。

宾蓝公司确认该款商品链接项下所售耳机系其公司自有品牌senbowe的耳机商品，据此，宾蓝公司未经OPPO公司许可在销售其他品牌耳机商品的商品名称中擅自使用“oppo”标识的行为，构成商标侵权。

宾蓝公司关于“oppo”系用来描述涉案耳机可用于该品牌手机的抗辩理由不能成立，原审法院不予采信。

关于争议焦点二。

OPPO公司主张宾蓝公司在天猫店铺所售商品名称中使用“oppo”标识的行为及在该商品名称中使用【官方正品】的行为，分别违反《反不正当竞争法》第二条及第八条之规定，构成不正当竞争。

首先，宾蓝公司的第一种被控侵权行为已被认定为商标侵权，在援引商标法予以明确规制的前提下，无需再次适用《反不正当竞争法》予以补充规制，原审法院不再评述。

其次，关于宾蓝公司在涉案商品名称中使用“【官方正品】”的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争。

《反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作出虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”，本案中，OPPO公司现有证据无法证明宾蓝公司使用【官方正品】意指“OPPO官方正品”，且依据涉案商品网售页面信息所示，宾蓝公司在宝贝详情中显示品牌为senbowe，庭审中其亦确认该商品链接所售耳机为senbowe品牌，故宾蓝公司在商品名称中使用【官方正品】也有其合理性。

据此，依据在案证据无法认定宾蓝公司构成虚假宣传，OPPO公司关于宾蓝公司构成虚假宣传的不正当竞争行为的指控，理由不能成立，原审法院不予支持。

宾蓝公司关于其不构成不正当竞争的抗辩理由成立，原审法院予以采信。

关于焦点三。

宾蓝公司在网页商品名称中使用“oppo”标识的行为构成商标侵权，应承担赔偿损失等民事责任。

OPPO公司明确适用法定赔偿，原审法院将综合考虑涉案权利商标的知名度及市场价值、宾蓝公司的侵权行为性质、后果、主观过错程度以及OPPO公司为制止侵权所产生的合理费用等因素予以确定。

同时，原审法院注意到如下事实：1.宾蓝公司自2017年起在商品名称中使用“oppo”标识，2018年9月26日涉案商品销售页面显示总销量162276件，累计评论69730条，淘宝价29.9元。

2018年12月10日显示累计评论72798条，该商品链接于2020年4月10日被天猫公司删除；

2.涉案商品本身不侵权；

3.网售环境下，卖家在商品名称或标题中对关键词的选择与设置影响着该商品链接的成交；

4.OPPO公司曾就宾蓝公司涉案行为于2019年2月16日向深圳市福田区人民法院起诉，涉案（2018）沪张江证经字第2125号公证书公证的涉案淘宝店铺内另一款商品链接于2019年8月30号由宾蓝公司自行下架。

宾蓝公司理应知晓在网售商品名称中使用“oppo”标识涉嫌侵权但其并未及时采取补正措施，主观上过错明显；

5.涉案商品名称中还包含“vivo”、“华为”、“senbowe”等搜索关键词，应保留相应权利份额；

6.“oppo”标识在涉案商品成交量中的引流贡献占比及该标识在涉案商品的销售利润中的贡献占比均应合理确定；

7.OPPO公司为维权支出公证费、购买费并委托律师出庭。

鉴于涉案侵权情形已不存在，OPPO公司主张停止侵权的诉请已无必要，原审法院对该项诉请不予支持。

关于天猫公司的责任。

OPPO公司在本案中针对天猫公司的诉请仅限于删除侵权商品链接，现OPPO公司确认被控侵权商品链接已被删除，故OPPO公司针对天猫公司已无诉请。

关于天猫公司的责任，原审法院不再予以评判。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宾蓝公司于判决生效之日起十日内赔偿OPPO公司经济损失（含合理费用）240000元二、驳回OPPO公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2900元，由OPPO公司负担290元，由宾蓝公司负担2610元。

宣判后，宾蓝公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，理由如下1.宾蓝公司不构成商标侵权，宾蓝公司使用的产品标题不属于商标性使用。

首先，商标的基本特征是区别商品或者服务的来源，构成侵害商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，即被诉侵权标识表示必须进行了商标意义上的使用。

宾蓝公司在被控侵权产品销售网页产品标题中使用了“【官方正品】OPPO无线蓝牙耳机超长待机入耳塞挂耳式立体声蓝牙手机通用开车可接听电话vivo华为senboweS1”的字样明显是为了描述宾蓝公司所销售的耳机的功能特点，即本案中的耳机是依附于手机、作为手机的一种配件而使用，宾蓝公司列举了“OPPO”、“vivo”、“华为”等一系列品牌，是为了表示宾蓝公司在网页中销售的耳机能够在“OPPO”、“vivo”、“华为”等品牌手机上使用，让使用“OPPO”、“vivo”、“华为”品牌手机又有购买非原装耳机需求的消费者能够了解宾蓝公司销售的耳机可以适配于这些品牌的手机，宾蓝公司使用了上述一段文字是对宾蓝公司所销售的耳机功能、用途的关键词的随机、无逻辑的排列，这是一种对耳机功能、用途以及适用机型的表示，这种列举同“无线蓝牙”、“挂耳式”、“蓝牙”等表示耳机的功能一样，均是一种描述性合理使用，而非为了区别商品的来源，不会造成混淆，即并不会使消费者认为宾蓝公司销售的耳机来自于宾蓝公司或与宾蓝公司存在某种特定的联系。

其次，宾蓝公司在网页的商品详情中亦明确、突出标明了涉案耳机的品牌名称“senbowe”，宾蓝公司亦未在产品上使用“OPPO”商标，宾蓝公司已经向消费者表明宾蓝公司销售的耳机并非“OPPO”品牌的耳机，上述事实亦能佐证宾蓝公司的正当使用行为，不会造成混淆。

一审判决书仅以宾蓝公司销售的产品关键词出现了“OPPO”即认定用了OPPO公司的注册商标，忽略了《中华人民共和国商标法》第四十八条错误理解了商标的使用的含义，属于适用法律错误。

2.一审法院判赔金额畸高，应予调减。

涉案商标仅仅被认定为在手机商品上构成驰名商标，在耳机商品上并不驰名，本案涉案商品为耳机，不能认定涉案商标具有较高知名度，—审判决认定事实错误，宾蓝公司注册资本仅有10万元，销售规模较小，判决赔偿金额达24万元明显过高。

请求：1.撤销原审判决，依法改判为：驳回OPPO公司一审全部诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费均由OPPO公司负担。

针对宾蓝公司的上诉，OPPO公司发表答辩意见称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，宾蓝公司上诉请求和理由不能成立，请二审法院予以驳回上诉维持原判。

1.宾蓝公司认为其在标题中使用“OPPO”不构成商标侵权的理由不能成立。

首先，OPPO公司拥有“OPPO”文字商标使用权，核定使用的类别为第9类“耳机”等类别上。

通过一审的举证，法院已经认定原告对“OPPO”在耳机上商标权稳定，且在手提电话、数字音乐播放器商品上有驰名商标认定的记录。

其次，本案的侵权载体在网络上，对其商标性使用认定应符合网络规则。

网络销售中，消费者面对庞杂的信息如何找到自己想要关注购买的信息主要靠搜索识别，而卖家如何再网络中出现让消费者看到自己产品也是网络销售的最重要考虑。

宝贝标题是网络搜索最重要的切入口，宾蓝公司在售卖的产品标题开头突出的位置放置OPPO无线蓝牙耳机字样，发挥了商标识别的作用。

本案的宾蓝公司在商品标题中使用“OPPO”是在商业活动中使用，主观上就是为了标示商品或服务的来源，客观上也使得相关公众通过搜索“OPPO耳机”将宾蓝公司的产品搜索出来，使得相关公众能够识别商品的来源，是一种商标使用行为。

2.一审法院判决支持24万元经济损失包含合理费用正确，并非奇高。

宾蓝公司认为自己是注册资本只有10万元的小公司，但是本案判赔是参考了侵权产品的销量进行认定的，一审法院在判决中详细例举了判赔的七项参考因素，考虑非常全面。

如产品本身不侵权、还有其他关键词的分流等等有利于被告的因素也都非常公平的考虑了。

涉及本案的侵权产品标题为“（官方正品）OPPO无线蓝牙耳机…”，其混淆恶意非常明显，销售额截止2018年9月26日保全时销售额高达485万元，对于网络上的经营者来讲，如果为了得意展示获得流量，其购买关键词做广告可能花费几十万上百万，我们所做的案件中举证一个月投入流量广告几十万，双十一为了出现花费几百万的比比皆是。

而宾蓝公司不花一分钱就让关注OPPO耳机的消费者观看到其产品，其所节约的广告费和带来的利益又何止这20多万元。

另外一审法院对OPPO公司主张的“官方正品”没有认定虚假宣传，对此OPPO公司虽然没有上诉，但是就法律适用还希望二审法院予以更改认定，其标题中使用“官方正品”紧跟“OPPO无线蓝牙耳机”意在造成其为OPPO授权生产或者直接生产的理解，淘宝规则也是明确规定不得在标题中使用“官方正品”“原装正品”等字样，以避免市场的混乱理解。

宾蓝公司的使用构成虚假宣传的不正当竞争行为。

综上，请二审法院驳回上诉维持原判。

针对宾蓝公司的上诉，天猫公司发表答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对宾蓝公司对判赔这块的异议的话，希望双方能够在法庭的主持下达成和解。

二审中，宾蓝公司与OPPO公司及天猫公司均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。

原审法院认定宾蓝公司关于其不构成不正当竞争的抗辩理由成立且已详细论述其理由，本院予以确认。

现对宾蓝公司是否构成商标侵权和赔偿数额是否过高的问题作如下详细论述。

关于宾蓝公司是否构成商标侵权，宾蓝公司称其列举“OPPO”是一种描述性合理使用，不属于商标性使用。

对此，本院认为，描述性使用应是善意地直接表示商品的特点且不损害注册商标权人的商标指示功能。

“OPPO”商标被OPPO公司用于耳机商品，作为注册商标，具备一定的显著性且能够识别商品来源，应受到法律的保护。

宾蓝公司未能有效否定“OPPO”标识在其商品上的指示、识别作用，其在商品标题中使用“OPPO”标识属于商标性使用，损害了OPPO公司的商标权益。

另，对《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的“在同一种商品上使用”不能机械理解为只能在商品或其包装物上使用，在电子商务平台上将识别性标记用于商品标题中，同样具有来源识别作用，属于商标性使用。

综上，原审法院关于宾蓝公司未经许可在销售其他品牌耳机商品的商品名称中擅自使用“OPPO”标识，构成商标侵权的认定，并无不当，本院予以维持。

关于赔偿数额是否过高。

OPPO公司要求宾蓝公司赔偿经济损失及合理费用300000元，但未提供有效证据证明其因侵权所受到的损失，亦未提供侵权产品的生产、销售数量和销售利润等证据，故原审法院在查明事实的基础上，采用法定赔偿的方式并综合考虑案涉权利商标的知名度及市场价值、宾蓝公司侵权行为的性质、后果、主观过错程度以及OPPO公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额240000元并无不当，本院予以维持。

综上，宾蓝公司的上诉理由依法不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4900元，由深圳宾蓝科技有限公司负担。

本判决为终审判决。