上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初9374号原告：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省。

法定代表人：秦皖民，总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：胡建成，上海佳铎律师事务所律师。

被告：张菊青，女，1967年4月12日出生，汉族，住浙江省温岭市。

原告云南白药集团健康产品有限公司(以下简称云南白药公司)与被告上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)、张菊青侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月18日立案后，依法适用普通程序独任制，并于2020年9月11日公开开庭进行了审理。

原告云南白药公司的委托诉讼代理人胡建成到庭参加诉讼，并当庭撤回了对被告寻梦公司的起诉。

被告张菊青经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

云南白药公司向本院提出诉讼请求：1.立即停止销售侵犯“云南白药”注册商标专用权的商品；

2.张菊青支付云南白药公司商标侵权赔偿及为制止侵权行为所支出的合理开支共计66,000元。

因确认涉案侵权行为已停止，云南白药公司当庭撤回第一项诉讼请求。

同时，云南白药公司明确其诉讼请求中的合理开支包括公证费1,000元、律师费5,000元。

事实和理由：云南白药集团股份有限公司(以下简称云南白药股份公司)是第XXXXXXX号注册商标(以下简称涉案商标)权利人，享有该商标专用权，云南白药公司是该公司的全资子公司，是涉案商标的被许可人，可独立主张所有商标权利。

涉案商标曾获第二届“中国商标金奖”，品牌牙膏在全国范围内享有盛誉，广受消费者爱戴。

2019年5月，云南白药公司发现张菊青在“拼多多APP”平台经营的“顺喜日用品商行”店铺(以下简称涉案店铺)内，销售假冒涉案商标的“云南白药”牙膏。

云南白药公司认为，张菊青侵犯其商标权益，造成其经济损失及商誉损失，为维护自身合法权益，其诉至法院，请求判如所请。

张菊青未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对云南白药公司提交的涉案商标档案、商标使用许可合同、授权书、(2019)沪长证经字第1495号公证书及所附公证实物、鉴定报告、中华老字号网页打印件、中国商标网网页打印件、聘请律师合同、公证费发票，寻梦公司提供的涉案店铺及订单信息、销售明细等证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案商标基本信息2015年9月28日，云南白药集团股份公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准注册涉案商标，核定使用商品为第3类“洗发液；

牙膏”等，专用期限至2025年9月27日止。

云南白药股份公司另于2017年1月1日出具授权书，就涉案商标授权云南白药公司可以单独或共同，针对中国领域内发生的侵犯商标权益的行为提出民事诉讼或行政投诉等，并在诉讼过程或其他法律行动过程中享有当事人的全部程序权利和实体权利。

二、涉案侵权行为2019年4月24日，上海佳铎律师事务所向上海市长宁公证处申请办理证据保全公证。

2019年5月22日，在该公证处公证员及公证人员的监督下,申请人的代理人使用公证处手机，在“拼多多”手机应用程序中搜索涉案店铺，并在该店铺内购买了“云南白药牙膏薄荷清爽型210g”(以下简称被控侵权商品)链接项下“薄荷清爽型210g两支装(送两支牙刷)”，支付价款49.80元。

2019年5月29日，在前述公证员及公证人员的监督下，代理人对公证处已签收的相应快递包裹拆封拍照后再次封装。

公证处据此出具了(2019)沪长证经字第1495号公证书，并开具了金额为1,000元的公证费发票一张。

庭审中，经查验封存完好后，本院当庭拆封了公证购买实物，内装“云南白药”牙膏一支，包装盒的反面及一侧、牙膏膏管的反面使用了与涉案商标相同的标识；

包装盒正面及一侧、牙膏膏管的正面使用了“云南白药”“YunnanBaiyaoToothpaste”上下排列的标识，其余一侧使用了“云南白药”文字，上述标识中的汉字与涉案商标相应部分相同。

经当庭勘验，公证购买牙膏包装盒外层纸张撕开后，夹层水印与正品不符，膏管上的蓝色涂层可用小刀刮去，云南白药公司另表示牙膏包装盒上所印生产批号、流水码经查询无相应生产记录，结合以上几点，该牙膏并非正品。

同时，云南白药公司表示其正品“留兰香180g”牙膏的出厂价20.6元、指导零售价32.8元、利润12.2元，“薄荷210g”牙膏的出厂价22.8元，指导零售价38.8元、利润16元。

三、其他相关情况2019年7月，云南白药公司为本案与上海佳铎律师事务所签订聘请律师合同，约定律师代理费为5,000元。

寻梦公司出具的涉案店铺及被控侵权商品信息显示，张菊青入驻寻梦公司运营的拼多多平台注册涉案店铺，被控侵权商品于2019年6月5日由商家下架。

根据寻梦公司出具的销售明细表，截至商品下架日，被控侵权商品的销量为748件，销售金额36,162.40元，已售商品名称全部包含关键词“云南白药”其中与云南白药公司取证订单名称一致的销售数量共计613件，销售金额共计31,451.40元。

本院认为，本案纠纷发生时，涉案商标在有效期内，云南白药公司作为涉案商标普通使用许可合同的被许可人，在被许可的时间及地域范围内，经商标权利人云南白药股份公司的明确授权，有权提起本案诉讼。

因被控侵权商品于2019年6月下架、被禁售，涉案侵权行为于2019年11月1日前已停止，故本案仍适用2013年修订的《中华人民共和国商标法》。

本案中,结合云南白药公司公证购买牙膏的售价、包装特征等，在张菊青未能合理解释的情况下，云南白药公司据此主张该商品并非正品，本院予以采信。

根据《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品与涉案商标核定使用的“牙膏”属于相同商品，被控侵权商品的包装盒及膏管等多处使用“云南白药YUNNANBAIYAO”“云南白药YunnanBaiyaoToothpaste”标识，该些标识起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。

前一标识与涉案商标相同，后一标识与涉案商标相比，仅拼音部分有所区别，易使消费者产生混淆误认，构成近似，故本院认定被控侵权商品属侵犯涉案商标专用权的侵权商品，涉案店铺销售侵权商品的行为亦构成对涉案商标专用权的侵犯。

张菊青作为涉案店铺经营者，应就其侵犯涉案商标专用权的行为承担责任。

就云南白药公司要求其赔偿损失的诉讼请求，云南白药公司虽明确了其单支牙膏的利润然未能提供相应证据，本案亦未能查明涉案侵权商品的成本，故云南白药公司因侵权所受损失及张菊青因侵权所获利益等均难以确定。

然本院综合涉案商标知名度、正品牙膏价格、涉案侵权商品的销量及销售金额、侵权方式等因素予以酌定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理费用。

就云南白药公司主张的公证费、律师费，系其为制止侵权行为产生的必要费用，且已提供相应发票及合同，金额合理，故依法应由张菊青承担。

张菊青经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃抗辩及质证的权利，因此产生的后果由其自行承担。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，《中华人民共和国商标法》(2013年修订)第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告张菊青于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南白药集团健康产品有限公司经济损失及合理开支共计11,000元。

二、驳回云南白药集团健康产品有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1,450元，由云南白药集团健康产品有限公司负担1,400元，被告张菊青负担50元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审 判 员　孙建伟二〇二〇年九月十七日法官助理　陈敏芳书 记 员　袁　浩附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；

……二、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。