广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0307刑初905号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被告人沈锐越，男，1993年5月18曰出生，汉族，初中文化，户籍广东省陆丰市星都经济开发区。

辩护人杨秋俊，广东联建律师事务所律师。

辩护人黄婷，广东联建律师事务所实习律师。

被告人林利东，男，1989年6月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市。

辩护人陈楚萍，广东联建律师事务所律师。

被告人王建钢，男，1995年2月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市。

辩护人罗鑫泰，广东联建律师事务所律师。

辩护人韩建伟，广东华商（龙岗）律师事务所律师。

被告人蔡远帆，男，1998年8月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陆丰市。

辩护人谭跃春，广东邦富律师事务所律师。

上列被告人因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年7月12日被羁押，次日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现均羁押于深圳市龙岗区看守所。

深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉〔2020〕829号起诉书指控被告人沈锐越、林利东、王建钢、蔡远帆犯假冒注册商标罪，于2020年3月31日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理，本院在适用简易程序过程中，发现有不宜适用简易程序的情形，遂转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

深圳市龙岗区人民检察院指派检察员李晓然出庭支持公诉，被告人沈锐越、林利东、王建钢、蔡远帆及其辩护人到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，2019年2月至7月期间，被告人沈锐越雇请并伙同被告人林利东、王建钢、蔡远帆、同案人林某（未成年人，另案处理），以深圳市龙岗区布吉莲花山庄56号一楼等地为经营点，在没有取得“OPPO”注册商标权利人许可的情况下，购进OPPO二手旧手机及假冒“OPPO”注册商标的手机电池、屏幕总成、后盖、标签纸等加工手机用的配件或原材料，利用自备的加工工具，采取拆机后翻新组装等方式，非法加工生产假冒“OPPO”注册商标的手机。

2019年7月12曰，公安机关在布吉莲花山庄56号抓获被告人沈锐越、林利东、王建钢、蔡远帆，在现场缴获OPPO标识1个，手机翻新工具1个，OPPO手机配件一批，OPPOF9手机半成品8部，OPPO手机后盖114块，0PP0手机屏幕总成210块，0PP0手机电池187块，OPPOF5手机478部，OPPOF9手机188部。

经鉴别，以上手机及配件均为侵犯0PP0注册商标权利的假冒产品，扣押的OPPOF5手机478部，OPPOF9手机188部，价值人民币639280元。

被告人沈锐越供述0PP0F5手机实际销售金额为272460元；

F9手机无实际销售金额，该部分鉴定金额194740元。

公诉机关认为，被告人沈锐越、林利东、王建钢、蔡远帆的行为构成假冒注册商标罪，并建议对被告人沈锐越判处三年六个月至四年六个月有期徒刑并处罚金；

对被告人林利东、王建钢、蔡远帆判处二年六个月至三年六个月有期徒刑并处罚金。

被告人沈锐越、林利东、王建钢、蔡远帆对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。

被告人沈锐越的辩护人提出以下辩护意见：一、公诉机关指控被告人犯假冒注册商标罪不能成立，根据刑法及相关司法解释，被告人的行为应当认定为销售假冒注册商标的商品罪。

被告人沈锐越通过市场收购二手的OPPO手机，通过维修翻新之后以OPPO新手机对外销售，属于明知是他人已经注册商标的商品而销售，其所翻新的手机软件及硬件均与OPPO全新机无差别，被告人翻新的手机未实际侵犯OPPO的商标使用权；

二、公诉机关在量刑时未能考虑自首、未遂、犯罪金额等情节，量刑建议失衡。

1.辩护人认为龙岗区价格认证中心作出的《价格认定结论书》不客观，且鉴定证明、鉴定报告无效，因此该鉴定价格不能作为本案的定案依据，根据证据存疑利益归于被告原则，本案涉案总金额依法应当认定为272460元；

2.被告人具有自首情节，根据受案登记表记载的报案和受案时间为2019年7月12日，立案决定书为2019年7月12日，刑事拘留决定书为2019年7月13日，被告人沈锐越及同案犯是在2019年7月10日排查过程中被发现，经依法传唤如实供述了全部事实，依法成立自首；

3.涉案财物尚未销售被依法扣押，未流入社会，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻减轻处罚；

4.被告人法律意识单薄，归案后认罪认罚，属于初犯、偶犯，请法院对其从轻处罚。

被告人林利东的辩护人提出以下辩护意见：被告人林利东有自首情节，且系共同犯罪中的从犯，本案价格认定结论书不符合法律规定，被告人林利东到案后能如实供述，认罪认罚，是初犯、偶犯，没有犯罪前科，其在本案中获利很少，主观恶性较小，请求法院对其从轻处罚。

被告人王建钢的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人王建钢认罪态度好，自愿认罪，具有悔罪表现；

2.被告人在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚；

3.被告人从事翻新手机时间较短，入职以来仅获得8500元工资，对所翻新手机的销售渠道及所得并不清楚，被告人所犯罪行的社会危害性相对较低。

请法院对其从轻处罚。

被告人蔡远帆的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人系初犯、偶犯、从犯，其目的初衷只是打工领工资，但由于法律意识不高，其履行工作任务的行为才触犯了刑法；

2.被告人一直认罪认罚，如实交代罪行，积极配合公安机关调查；

3.公诉机关针对F9型号手机指控的犯罪金额过高，不符合客观实际，应当按每部570元的销售价格计算；

4.被告人归案后对自己所犯罪行悔恨不已，已认真悔过，且其家中处境困难。

综上，请法院对其从轻处罚经审理查明，第10535258号注册商标的注册人为广东欧某移动通信有限公司，核定使用商品第9类，包括手机，有效期限自2013年9月14日至2023年9月13日。

2019年2月起，被告人沈锐越雇请被告人林利东、王建钢、蔡远帆等人，以深圳市龙岗区布吉莲花山庄56号一楼等地为经营点，在未取得“OPPO”注册商标权利人许可的情况下，购进OPPO二手旧手机及假冒“OPPO”注册商标的手机电池、屏幕总成、后盖、标签纸等加工手机用的配件或原材料，利用自备的加工工具，采取拆机后翻新组装等方式，非法加工生产假冒“OPPO”注册商标的手机。

2019年7月12日，公安机关接举报后来到深圳市龙岗区布吉莲花山庄56号一楼将被告人沈锐越、林利东、王建钢、蔡远帆抓获归案，现场查获OPPOF5手机478部、OPPOF9手机188部、OPPO手机电池187块、OPPO屏幕总成210块、OPPO后盖114个、OPPOF9手机半成品8个、手机配件一批，翻新工具一批、OPPO标贴一批及账本一本，当场从被告人沈锐越身上缴获苹果手机一部，并对手机微信内容进行提取。

经注册商标权利人鉴别，上述查获的OPPOF5手机478部及OPPOF9手机188部均为假冒注册商标的商品。

根据被告人沈锐越手机微信聊天记录可以查明涉案的假冒OPPOF5手机实际销售价格为570元/部，故现场查获的该型号手机价格共计272460元；

涉案假冒OPPOF9手机未能查明实际销售均价或标价，按照被侵权产品市场中间价认定该型号手机价格共计194740元。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：物证照片，户籍信息、抓获经过、检查笔录、证人黄某辉等人的证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书及清单、微信聊天记录截图、账本、商标注册证、未授权证明、鉴定报告、价格证明、价格认定结论书，现场勘验检查笔录及图片、四被告人的供述与辩解等。

本院认为，被告人沈锐越、林利东、王建钢、蔡远帆无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

共同犯罪中，被告人沈锐越系组织者和主要实施者，是主犯，应按照其参与的全部犯罪定罪处罚；

被告人林利东、王建钢、蔡远帆起次要作用，均系从犯，可以减轻处罚。

鉴于四被告人归案后认罪态度好，均可从轻处罚。

关于被告人沈锐越辩护人提出本案应认定为销售假冒注册商标的商品罪，经查，沈锐越等人在没有取得“OPPO”注册商标权利人许可的情况下，购进OPPO二手旧手机及假冒的手机配件，采取拆机后翻新组装等方式，非法加工生产假冒“OPPO”注册商标的手机。

该行为本身就是一种制造性的行为，该行为虽然没有改变原有商标标识，但以制造该商标的商品为目的的翻新组装行为已经侵犯了商标所有权人的商标专用权，损害了商标所有人控制其商品质量的专有权利，其行为已构成假冒注册商标罪，故本院对辩护人提出的该点辩护意见不予采纳。

关于被告人沈锐越、林利东辩护人提出四名被告人有自首情节，经查，2019年7月11日15时10分许，深圳市鑫鼎程知识产权代理有限公司员工黄某辉向深圳市公安局新城派出所报案，称发现深圳市龙岗区布吉莲花山庄56号一楼有人生产销售假冒OPPO广东移动通信有限公司手机，次日公安机关决定立案侦查，并于2019年7月12日13时许赶到涉案窝点将四被告人抓获归案。

以上事实有受案登记表、立案决定书、抓获经过予以证实，本院予以确认。

根据上述事实可以认定，四被告人均系被动归案，并不符合刑法关于自首的认定，故本院对上述辩护人提出自首的意见不予采纳。

关于非法经营额的认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品价值，按照实际销售的价格计算。

制造、存储、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

本案中，从现场缴获的被告人沈锐越手机微信聊天记录可以查明涉案假冒OPPOF5型手机实际销售价格为570元/部，假冒OPPOF9型手机未能查明实际销售均价或标价，按照被侵权产品市场中间价计算其价格。

据此核算出本案的非法经营额共计467200元符合法律规定，本院对被告人沈锐越及林利东辩护人提出的涉案金额认定意见不予采纳。

被告人沈锐越辩护人提出犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人沈锐越等人自2019年2月起实施翻新假冒注册商标的手机并已对外销售牟利，其假冒行为一经实施即属于既遂状态，故本院对辩护人提出的该点辩护意见亦不予采纳。

公诉机关提出的量刑建议偏重，本院予以调整。

根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度和悔罪表现，经合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人沈锐越犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2022年7月11日止。

罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。

）二、被告人林利东犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2021年1月11日止。

罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。

）三、被告人王建钢犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2021年1月11日止。

罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。

）四、被告人蔡远帆犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2021年1月11日止。

罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。

）五、随案移送苹果手机1部、OPPO标识一批、翻新工具一套、OPPO手机配件一批及OPPOR9手机半成品8部、OPPO手机后盖114块、OPPO手机屏幕总成210块、OPPO手机电池187块、OPPOF5手机478部、OPPOF9手机188部，予以没收处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。