山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2156号 上诉人（原审原告）：窦宁宁，男，1984年5月6日出生，汉族，住江苏省邳州市，现住山东省青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：邢聪明，山东青大泽汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任超，山东青大泽汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛木之艺印刷包装有限公司，住所地山东省青岛市李沧区九水路225-44号1层，实际经营地山东省青岛市李沧区十梅庵公园南岭社区居委会对面。

法定代表人：段坤，总经理。

被上诉人（原审被告）：段坤，男，1982年11月12日出生，汉族，住江苏省邳州市。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：王玉磊，山东嘉阳律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：林世伟，山东嘉阳律师事务所律师。

上诉人窦宁宁因与被上诉人青岛木之艺印刷包装有限公司(以下简称木之艺公司)、段坤侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1368号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

窦宁宁上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费等相关费用由木之艺公司和段坤承担。

事实和理由：一、一审法院罔顾事实和窦宁宁提交的关键证据，在判决书中遗漏窦宁宁提交的2017年10月22日委托生产的外观设计产品，错误认定窦宁宁所享有的外观设计为现有设计。

1.窦宁宁系涉案外观设计专利权人，涉案专利在有效期内受法律保护。

木之艺公司和段坤没有提供国家知识产权局有关涉案专利宣告无效证明，认为窦宁宁的该专利属现有设计，其没有提供有效证据加以证明。

2.经庭审比对，窦宁宁经过公证购买的以及申请法院保全的被控侵权产品与窦宁宁授权的外观设计完全相同。

3.窦宁宁申请涉案专利的时间是2018年8月8日，在此之前，其已经设计制作并销售使用了此项专利。

窦宁宁提交的证据显示其2017年10月22日就将设计完成的外观设计进行下单生产，并于2018年1月8日在微信朋友圈销售。

4.木之艺公司和段坤是在第三次开庭提交2018年5月22日在朋友圈发布被控侵权产品，且仅是一张被控侵权产品的实物图片，没有其他辅助证据。

该时间明显晚于窦宁宁2017年10月22日生产下单、销售时间。

二、一审法院罔顾段坤从窦宁宁的公司处离职后，成立木之艺公司，从事与窦宁宁的公司相同的纸质包装制品行业，销售侵犯涉案外观设计专利权侵权产品的事实和证据，错误适用专利法第六十二条规定。

三、一审法院错误论述开庭情况和次数，遗漏论证窦宁宁所提交关键证据，木之艺公司和段坤违规超期举证，庭审中多次打断窦宁宁质证、辩论和陈述，与窦宁宁发生激烈语言冲突，窦宁宁认为一审法院存在枉法裁判行为，表现出了明显的倾向性，影响了案件公正审理结果。

木之艺公司、段坤共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

窦宁宁的上诉意见没有事实和法律依据，不应予以支持，请求驳回窦宁宁的上诉。

窦宁宁向一审法院起诉请求：1.判令木之艺公司和段坤立即停止生产、销售侵害窦宁宁专利号为ＺＬ20183043××××.5“包装盒”外观设计专利权的行为；

2.判令木之艺公司和段坤立即销毁上述请求的窦宁宁所享有知识产权图形和外包装的产品，立即封停名下淘宝网上的店铺；

3.判令木之艺公司和段坤连带赔偿窦宁宁经济损失2万元；

4.判令木之艺公司和段坤共同承担窦宁宁的律师代理费和调查取证费等所发生的费用8000元；

5.木之艺公司和段坤承担本案诉讼费和保全费。

诉讼过程中，窦宁宁放弃第2项诉讼请求。

一审法院认定事实如下：窦宁宁系外观设计名称为“包装盒（5）”、专利号为ＺＬ20183043××××.5的外观设计专利权人，该专利申请日为2018年8月8日，授权公告日为2018年12月18日.简要说明记载：1.本外观设计产品的名称：包装盒（5）。

2.本外观设计产品用途：用于产品包装。

3.本外观设计产品的设计要点：在于产品的整体形状设计。

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：使用状态图。

山东省青岛市市中公证处（2019）鲁青岛市中证民字第4272号公证书主要内容如下：2019年6月12日，在窦宁宁、于燕及公证员及我处工作人员宋伟均在场的情况下，在我处驻青岛市李沧区峰山路117号的办公室内，用一台公证处的计算机和公证处的互联网络接口及其附属设备，由于燕和本公证员分别进行了相关操作（详细操作过程见本公证书的附的《工作记录》复印件），并进行了录像。

2019年6月13日上午11时10分许，本公证员、公证处工作人员宋伟与窦宁宁、于燕来到位于青岛市李沧区的星光大道购物广场的门口，在本公证员和公证处工作人员宋伟的监督下，窦宁宁、于燕收到一个快递单号为“7705674749735”的申通快递纸箱包裹一件。

后四人携带上述纸箱包裹回到公证处办公室内，在本公证员和某的监督下，进行启封、核验网购物品，包裹内共有印有“海参、野生海参”等字样的包装盒6个、包装袋5个，然后重新装箱，粘贴封条进行封存。

封存好后由窦宁宁、于燕带走。

对上述快件的收取、启封、核验和封存过程进行了拍照。

在本公证书相粘连的光盘为2019年6月12日现场建立并保存的“窦宁宁”文件夹记录光盘而成（附件三），现场用于保存该文件夹的Ｕ盘存于我处；

在本公证书相粘连的附件五均为现场操作过程中实时打印所得；

本公证书所附的光盘为2019年6月13日由现场所拍照片记录而成（附件六）；

与本公证书相粘连的照片共33张（打印为33张）为现场拍摄（附件七）。

窦宁宁向一审法院提交上述被诉侵权产品，经确认，包装封存完好。

窦宁宁称上述证据与法院采取保全措施的证据一致。

青岛铭匠包装制品有限公司于2019年6月26日向行政机关投诉，投诉事项为青岛木之艺印刷包装有限公司在淘宝等电商平台商家销售侵犯该公司版权产品的侵权行为。

青岛市李沧区市场监督管理局于2019年7月18日作出先行登记保存证据通知书，对相关证据采取先行登记保存措施。

窦宁宁向一审法院申请调取行政机关执法时的相关证据材料，一审法院依法向青岛市李沧区市场监督管理局调取该局执法时相关证据材料，该局向一审法院提供了相关证据材料。

窦宁宁依法向一审法院申请证据保全。

一审法院依法对相关证据采取保全措施，提取了涉嫌侵害涉案外观设计专利权的包装盒子一宗。

窦宁宁主张上述证据中的一个包装盒子是侵权产品，侵犯了涉案外观设计专利权。

木之艺公司和段坤则称该盒子的外观与其于2018年5月22日在微信朋友圈发布的图片一致，其系先行使用。

窦宁宁主张的侵权产品设计特征如下：该盒子主视图呈正方形，中心部位有一呈椭圆形铭牌，竖向标注有较大的“海参”二字，中间标有一行较小字体的英文，下方以较小字体标注有“珍品”二字，在正方形边框与椭圆形铭牌中间有多个圆弧形装饰纹进行填充，其他视图无明显设计特征。

段坤于2018年5月22日在微信朋友圈发布的图片为一包装盒子照片，主视图与窦宁宁主张的侵权产品主视图基本一致。

窦宁宁为维权支出了公证费、律师费等合理费用。

一审法院认为，本案的焦点问题是：木之艺公司和段坤是否侵犯了窦宁宁的涉案外观设计专利权。

窦宁宁系涉案名称为“包装盒（5）”、专利号为ＺＬ20183043××××.5的外观设计专利权人，该专利在有效期内，其依法享有的专利权受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，涉案外观设计专利权申请日为2018年8月8日，段坤于2018年5月22日微信朋友圈截图所示的设计为公众所知，因此，属于现有设计。

经对比，被诉侵权产品主视图与上述现有设计相同，因此，木之艺公司和段坤实施的被诉侵权设计属于现有设计，不构成侵犯窦宁宁的涉案外观设计专利权。

综上所述，窦宁宁的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，判决如下：驳回窦宁宁的诉讼请求。

案件受理费500元，保全费30元，共计530元，由窦宁宁负担。

本案二审期间当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：2017年10月22日，窦宁宁已经完成涉案外观设计的设计，并下单生产使用该设计的包装盒，2018年1月8日开始销售该包装盒。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：木之艺公司和段坤主张的现有设计抗辩是否成立。

本案中，木之艺公司和段坤为证明其使用的属于现有设计，提供了2018年5月22日微信朋友圈截图作为证据。

对此，窦宁宁认为微信朋友圈不构成公众所知，且其提供的证据能证明窦宁宁于2017年10月22日就销售了使用涉案专利设计的包装盒产品，因此，木之艺公司和段坤现有设计抗辩不能成立。

本院认为，根据法院查明的事实，不管是木之艺公司和段坤提供的2018年5月22日微信朋友圈还是窦宁宁提供的证据，均能证明在涉案专利申请日期2018年8月8日之前，窦宁宁本人以及木之艺公司和段坤已经公开销售使用与涉案专利设计相同设计的包装盒，故在涉案专利申请之前，该设计由于生产销售行为已经为国内公众所知。

依据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”的规定，木之艺公司和段坤现有设计抗辩成立。

一审法院虽然没有认定窦宁宁销售行为，但是判决结果并无不当，应予维持。

此外，关于窦宁宁提到的一审法院程序问题，经本院审查一审卷宗，一审法院确系于2019年9月2日和2020年6月15日进行了两次庭审，其他是法庭调查，因此一审判决写明两次庭审出庭参加诉讼人员情况符合事实。

关于遗漏关键证据问题，一审法院在事实查明中载明了行政机关执法过程以及法院证据保全过程，并未遗漏相关证据。

关于木之艺公司和段坤一审提供的微信朋友圈证据，一审中，窦宁宁对此进行了质证，认可了证据时间，并未主张超过了举证时限，一审法院据此予以采信并无不当。

综上所述，窦宁宁的上诉理由不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由窦宁宁负担。

本判决为终审判决。