浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终742号上诉人（原审原告）：宁波裕恒汽车用品有限公司，住所地浙江省余姚市泗门镇泗北村黄倪路。

法定代表人：周建锋，执行董事。

委托诉讼代理人：童卫忠，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区德尔玛电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇马龙村委会龙汇路4号之一。

法定代表人：蔡铁强，董事长。

委托诉讼代理人：黎小华，该公司员工。

委托诉讼代理人：周丽静，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：叶丹，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

上诉人宁波裕恒汽车用品有限公司（以下简称裕恒公司）因与被上诉人佛山市顺德区德尔玛电器有限公司（以下简称德尔玛公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）确认不侵害专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初1119号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

裕恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由德尔玛公司、天猫公司承担。

事实和理由：1.吸尘器产品的设计空间有限，一审判决未考虑此类产品的设计空间以及现有设计状况，认定裕恒公司“车载吸尘器充气泵”产品的外观设计（以下简称裕恒公司的设计）与德尔玛公司授权外观设计（以下简称德尔玛公司的设计）近似存有错误。

2.裕恒公司的设计与德尔玛公司的设计相比，除一审判决认定的三个区别点外，在连接段与吸风管的衔接、连接段与把手的夹角大小以及握持空间的形状上亦存在不同，一审判决遗漏了上述区别点。

3.一审判决仅依据显示产品部分面的宣传图片进行比对，有失公允。

4.国家知识产权局针对裕恒公司的设计出具的外观设计专利权评价报告显示，该专利与现有设计相比存在显著差异，说明裕恒公司的设计与德尔玛公司的设计不构成近似。

一审判决对此未予考虑存有错误。

案件审理过程中，裕恒公司撤回上述第三项上诉理由。

德尔玛公司辩称：吸尘器产品主体部分的设计空间很大，各部件的形态多样，裕恒公司的设计与德尔玛公司的设计构成近似。

天猫公司辩称：其作为平台经营者对被投诉产品的处理方式合法，已尽到相应义务。

裕恒公司向一审法院起诉，请求判令：1.确认其销售的“车载吸尘器充气泵”产品的设计不侵害德尔玛公司的专利号为ＺＬ20173006××××.9，名称为吸尘器（ＤＸ700）的外观设计专利权；

2.天猫公司恢复裕恒公司销售的“车载吸尘器充气泵”产品在天猫网的商品链接。

一审法院认定事实：专利号为ＺＬ20173006××××.9、名称为吸尘器（ＤＸ700）、专利权人为德尔玛公司的外观设计专利，于2017年3月6日申请，同年10月13日获得授权公告。

授权外观设计的设计要点在于产品形状，特别是立体图的整体以及局部形状。

最能表明设计要点的图片是立体图。

天猫公司与入驻商户签订的《服务协议》中约定，商户禁止销售侵害他人知识产权或其他合法权益的商品或服务。

裕恒公司的“车行天下车品旗舰店”于2015年2月26日在天猫网注册。

2019年9月6日德尔玛公司向天猫公司投诉“车行天下车品旗舰店”上发布的“车载吸尘器充气泵”（型号：ＹＦ-8513-Ｈ）产品侵害其涉案外观设计专利权，随之提供了涉案外观设计专利权证书以及国家知识产权局于2018年12月29日出具的关于该外观设计专利权的评价报告。

2019年9月10日，裕恒公司作了第一次申诉，理由为：“车载吸尘器充气泵”的形状及图案有多处与涉案专利存在差异，且其也申请了外观设计专利权（专利号为ＺＬ20173056××××.7），国家知识产权局在2019年8月5日出具的专利权评价报告显示，该专利与现有设计相比存在显著差异，符合授权条件。

因此，其设计并未落入涉案外观设计专利权保护范围。

天猫公司收到申诉材料后，向浙江省知识产权研究与服务中心（以下简称研服中心）咨询，研服中心于同年9月16日出具2019Ｓ32110号《专利侵权判定咨询报告》，认为被投诉的设计与涉案外观设计相近似，落入涉案外观设计专利权保护范围。

天猫公司据此于同年9月18日作出删除“车载吸尘器充气泵”链接的处理。

裕恒公司不服，于同年9月23日作了第二次申诉。

经再次咨询，且研服中心又出具了相同结论的2019Ｓ33118号《专利侵权判定咨询报告》后，天猫公司维持申诉不成立的处理结论。

同年9月25日，裕恒公司向德尔玛公司发出催告函，要求德尔玛公司收函后一个月内撤回警告／投诉，或者提起诉讼。

次日，德尔玛公司收到该催告函。

同年10月30日，裕恒公司提起本案诉讼。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

确认不侵权之诉本质上属于侵权之诉，其系给予被警告人在遭受侵权警告、而权利人怠于行使诉权使得被警告人长期处于不安状态情形下的一种司法救济途径，其根本目的是规制权利人滥发侵权警告的行为，维护稳定的市场经营秩序。

本案中，在裕恒公司两次申诉未能成功后，其向德尔玛公司进行催告，要求德尔玛公司撤回警告/投诉或者行使诉权。

但德尔玛公司在收到书面催告的法定期限内，既未撤回警告/投诉也未提起诉讼，其怠于行使诉权的行为使得裕恒公司处于不安状态的情形之下，故裕恒公司起诉请求确认其行为不侵害德尔玛公司涉案专利权，符合法律规定。

关于裕恒公司引证的ＺＬ20173056××××.7号外观设计专利权，因该专利申请日为2017年11月14日，晚于涉案外观设计专利授权公告日2017年10月13日，故裕恒公司引证的外观设计专利权与本案无关，无法用于不侵权抗辩。

本案的争议焦点是：裕恒公司的设计是否落入德尔玛公司享有的ＺＬ20173006××××.9号外观设计专利权保护范围。

涉案外观设计专利产品为吸尘器，裕恒公司的“车载吸尘器充气泵”也同为吸尘器，两者属于同类产品。

裕恒公司认为，德尔玛公司和天猫公司仅以“车载吸尘器充气泵”的宣传图片进行比对，没有全面体现产品外观与细节，因此无法判定是否落入涉案外观设计专利权保护范围。

该院认为，“车载吸尘器充气泵”的宣传图片的主要视图及解剖图能够清晰地反映其设计特点，具备比对条件，对裕恒公司的该项意见不予采纳。

经一审比对，从立体图看，吸尘器主体部分主要部件有集尘室、把手、电机遮蔽壳体、握持空间、连接把手与吸风管的连接部，裕恒公司的设计与德尔玛公司的设计在这些部件的布局位置及比例相近似。

从右视图看，两者的握持空间形状相近似，均为由连接部、把手及电机遮蔽壳体围成的近似三角形形状；

两者的电机遮蔽壳体的设计相同，均为近似椭圆形状；

两者的连接部相近似，均由把手向吸风管延伸形成；

两者的集尘室均为圆柱体形状。

两者的区别点为：1.德尔玛公司的设计的连接部与把手不是圆滑过渡，裕恒公司的设计为圆滑过渡；

2.德尔玛公司的设计的连接部没有触控面板，裕恒公司的设计设有触控面板；

3.德尔玛公司的设计的电机遮蔽壳体没有充气口和胎压表，裕恒公司的设计的电机遮蔽壳体设有充气口和胎压表。

该院认为，吸尘器主体部分在产品正常使用时相较于其他部分容易被直接观察到，且为主要接触及操作部分，对产品的外观设计整体视觉效果更具有影响，对于一般消费者而言，主体部分整体布局、握持空间、电机遮蔽壳体、连接部、集尘室的设计会对整体视觉效果产生显著影响，而前述3个区别点对整体视觉效果则不会产生显著影响。

故裕恒公司的设计与德尔玛公司的设计构成近似，落入德尔玛公司涉案外观设计专利权的保护范围。

综上所述，裕恒公司请求确认其“车载吸尘器充气泵”的设计不侵害德尔玛公司的ＺＬ20173006××××.9号外观设计专利权等诉讼请求，依据不足，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，于2020年6月4日判决：驳回裕恒公司的诉讼请求。

一审案件受理费1000元，由裕恒公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：裕恒公司的设计是否落入德尔玛公司涉案外观设计专利权的保护范围。

二审中，裕恒公司认为其设计与德尔玛公司的设计在吸尘杆部分一致，并主张以“车载吸尘器充气泵”产品的外观设计专利图片作为吸尘器主体部分的比对对象，经德尔玛公司、天猫公司同意，本院予以认可。

经比对，裕恒公司认为两者主体部分除一审判决认定的三个区别点外，还存在以下区别：1.前者的连接部呈直线状，一端与吸风管连为一体，另一端与把手形成较大夹角；

后者的连接部本身凸起，一端与吸风管圆滑过渡，另一端与把手近乎垂直。

2.前者的握持空间为三段直边圆滑过渡形成的三角形，后者的握持空间为多段圆弧相连形成的不规则多边形。

德尔玛公司则认为，两者的连接部与吸风管均为平缓过渡，连接部与把手形成的夹角大小以及握持空间的三角形形状均无明显区别，两者构成近似。

对此，本院认为，根据德尔玛公司涉案外观设计专利权评价报告所附的多份在先设计图片可见，就吸尘器产品而言，其主体一般均包括把手、吸风管、连接把手和吸风管的连接部、握持空间、集尘室、电机遮蔽壳体等部分，但各部分的形状及位置布局差异较大，容易对此类产品的整体外观产生显著影响。

将裕恒公司的设计与德尔玛公司的设计相比对，两者整体上均由前述部分构成，各部分的位置布局均相同，把手、吸风管、集尘室、电机遮蔽壳体等部分的形状亦基本相同。

虽然两者在连接段与吸风管的衔接、连接段与把手的夹角大小以及握持空间的形状上存在着如裕恒公司所述的区别，但从该类产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，都是细节方面的微小区别，一审判决认定的两者在连接段与把手的过渡，触控面板及充气口、胎压表的设计方面存在的不同，亦属于细微差异，上述区别点对产品的整体视觉效果均未产生显著影响。

综上，根据“整体观察，综合判断”的外观设计比对原则，应认定两者构成近似，故一审法院认定裕恒公司的设计落入德尔玛公司涉案专利权的保护范围并无不当。

综上，裕恒公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由宁波裕恒汽车用品有限公司负担。

本判决为终审判决。