河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终278号上诉人（一审被告）：新郑市龙湖镇大勇童车商行，住所地河南省新郑市龙湖镇华南城**交易广场C馆**。

经营者：周东永，男，汉族，1984年10月11日出生，住河南省睢县尚屯镇西周寨村**。

实际经营者：郭飞剑，男，汉族，1994年12月20日出生，，住河南省睢县匡城乡前解庙村**被上诉人（一审原告）：永康市小小恐龙工贸有限公司，住所地浙江省永康市象珠镇工业功，住所地浙江省永康市象珠镇工业功能分区渭溪路****厂房**e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：翁新华，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：徐莉，河南班固律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周长海，河南班固律师事务所律师。

上诉人新郑市龙湖镇大勇童车商行（以下简称大勇商行）因与被上诉人永康市小小恐龙工贸有限公司（以下简称小小恐龙公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫01知民初219号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人大勇商行的实际经营者郭飞剑，被上诉人小小恐龙公司的委托诉讼代理人徐莉参加诉讼。

本案现已审理终结。

大勇商行上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；

二、一审、二审诉讼费由小小恐龙公司承担。

事实与理由：1.一审法院认定事实错误、证据不足。

一审法官在庭审时告知大勇商行提供证据原件，大勇商行向一审法官邮寄了证据原件，但是一审法官在大勇商行收到一审判决书后才签收该邮件。

一审法院在没有收到大勇商行证据原件的情况下就作出判决，认定事实错误。

大勇商行提供的证据能够证明被诉侵权产品具有合法来源，大勇商行不应当承担赔偿责任。

2.一审法院认定责任承担主体错误。

被诉侵权产品的生产商是平乡县育虎儿童玩具厂，目前平乡县育虎儿童玩具厂和小小恐龙公司的专利纠纷正在河北省石家庄市中级人民法院审理中，本案小小恐龙公司应当向平乡县育虎儿童玩具厂主张权利。

3.一审法院判决赔偿数额过高。

大勇商行至今只销售一台被诉侵权产品，未获取利益，且大勇商行利润微薄、入不敷出，一审判决赔偿10000元过高。

小小恐龙公司辩称：1.小小恐龙公司在一审期间提交了专利权证书、缴费票据、大勇商行侵权公证书、转账凭证及公证费发票等证据，足以证明大勇商行销售与涉案专利近似的侵权产品，大勇商行的行为构成侵权。

2.大勇商行销售的侵权产品没有合法来源。

大勇商行提供的《销售清单》上的发货人名字有涂改，未加盖销售单位公章，没有显示商品具体型号和名称。

大勇商行提供的货物托运单所载商品不能证明是被诉侵权产品。

3.一审法院结合大勇商行的侵权事实、成立时间、经营规模、经营范围以及小小恐龙公司涉案专利的商业价值、维权成本等因素依法判决，并无不当。

请求驳回上诉，维持原判。

小小恐龙公司向一审法院起诉请求：1.判令大勇商行停止销售、许诺销售侵犯小小恐龙公司享有“专利号为ＺＬ20173061××××.5、名称为滑板车座椅（可折叠）”外观设计专利权的侵权产品，并销毁侵权产品的库存；

2.判令大勇商行赔偿小小恐龙公司经济损失及为制止专利侵权行为所支出的合理费用（包括调查取证费、公证费、差旅费和律师费）共计人民币30000元；

3.本案诉讼费用由大勇商行承担。

一审法院认定事实：2017年12月6日，小小恐龙公司向国家知识产权局申请了名称为“滑板车座椅（可折叠）”的外观设计专利。

2018年6月8日，该外观设计专利经国家知识产权局授权公告，专利号为ＺＬ20173061××××.5，设计人为翁新华。

2019年12月10日，小小恐龙公司向国家知识产权局缴纳了专利费。

该专利证书简要说明记载：本外观设计产品用于一种滑板车座椅；

本外观设计要点在于产品的形状、图案及其结合；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为立体图1。

从主视图及立体图观察，该专利由座椅本体和定位套两部分组成，座椅本体较大。

座椅本体两段上翘，呈弧形过渡，一端呈圆弧状、较宽，逐渐变窄，另一端呈圆球状。

定位套整体呈圆柱状，一侧延伸出圆拱状结构，该圆拱状结构上两个圆形突起的螺丝座，定位套靠近下端位置与一螺丝座相连接。

从俯视图观察，定位套为圆形中空设计，一螺丝从中间贯穿。

2019年4月4日，经小小恐龙公司申请，国家知识产权局出具了涉及专利号为ＺＬ20173061××××.5的外观设计专利权评价报告，其中专利权评价意见记载：本专利与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异。

因此，本专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

此外，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

2019年11月20日，周皓来到河南省焦作市众信公证处申请证据保全，2019年11月21日13时33分许，周皓和河南省焦作市众信公证处公证员李某、工作人员李源来到位于河南省新郑市双湖大道与环西路交汇处东南侧一处标有“华南城1号交易广场”的四层，周皓在一处门头标有“大勇童车”的店铺使用微信支付140元购买了一个带有可折叠坐凳的儿童滑板车，现场还取得宣传单一份。

公证人员对该场所的门头进行了拍照。

公证人员对所购买物品及名片拍摄后进行了封存。

上述事实由河南省焦作市众信公证处出具的（2019）豫焦众证内民字第9810号公证书予以确认。

所购物品由小小恐龙公司于庭审诉讼时提交法庭，大勇商行对封条的完整性无异议。

公证封存的实物外包装箱上标明“miniscooter滑板车”字样，滑板车上挂着一个合格证，合格证载明：品牌：育虎；

品名：儿童滑板车；

产地：河北邢台；

生产商：平乡县育虎儿童玩具厂。

经当庭拆封，公证封存的物品为一辆滑板车，滑板车上的支撑竿上有一可折叠座椅，座椅由座椅本体和一中空定位套构成，两者相连接。

从左、右两侧观察，座椅本体呈弧形；

俯视观察，座椅本体一端呈圆弧状、较宽，逐渐变窄，另一端呈圆球状。

定位套整体呈圆柱状，一侧延伸出圆拱状结构，该圆拱状结构上两个圆形突起，定位套靠近下端位置与一螺丝座相连接。

定位套上端内侧为圆形，下端内侧为八角形。

经庭审比对，被诉侵权产品的座椅本体、定位套的形状与涉案专利的座椅本体、定位套的形状基本相同。

二者不同之处为：被诉侵权产品的定位套和座椅本体上印有图案，涉案专利设计上无图案。

一审法院另查明，1.大勇商行于2017年2月9日成立，类型为个体工商户，经营者周东永，经营范围为童车、玩具批发与零售。

2.小小恐龙公司支付公证费1000元。

3.一审法院受理的（2020）豫01知民初218号、（2020）豫01知民初219号案件的原被告主体身份相同、被诉侵权产品均相同。

（2020）豫01知民初218号的案由为侵害实用新型专利纠纷。

一审法院认为：专利号为ＺＬ20173061××××.5号、名称为“滑板车座椅（可折叠）”的外观设计专利至今合法有效，应受法律保护。

小小恐龙公司系该专利的权利人，有向人民法院提起诉讼的权利。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均属于滑板车座椅，属于相同种类商品。

将被诉侵权产品与涉案外观设计专利图片相比较，两者座椅本体、定位套部位的形状基本相同，故两者构成相同的外观设计，被诉侵权产品的设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了涉案的外观设计专利权。

综上，小小恐龙公司要求大勇商行停止销售涉案被诉侵权产品的诉请，一审法院予以支持，但小小恐龙公司并未提供大勇商行许诺销售以及被控侵权产品库存的证据，故对小小恐龙公司诉请停止许诺销售、销毁库存产品的诉请不予支持。

大勇商行提供了货物托运单、营业执照复印件等证据，欲证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，但提供的证据均为复印件，且没有盖公章，小小恐龙公司亦对货物托运单复印件、营业执照复印件、统一信用代码复印件的真实性不予认可；

另，大勇商行未提供支付凭证。

综上，一审法院认为，大勇商行的上述证据不能证明其有合法来源，故对大勇商行的抗辩意见不予采纳。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，小小恐龙公司并未提出证据证明其受到的损失或大勇商行因侵权所获得的利益，因此，一审法院综合考虑大勇商行侵权行为的性质和情节、大勇商行的经营时间和规模、涉案专利的价值以及小小恐龙公司在一审法院（2020）豫01知民初218号案件和本案中为同一件被控侵权产品、均主张合理费用等因素，确定大勇商行赔偿小小恐龙公司经济损失10000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、大勇商行（实际经营者郭飞剑）立即停止销售侵害小小恐龙公司专利号为ＺＬ20173061××××.5号、名称为“滑板车座椅（可折叠）”的外观设计专利权的商品的行为；

二、大勇商行（实际经营者郭飞剑）应于判决生效之日起十日内赔偿小小恐龙公司经济损失共计10000元；

三、驳回小小恐龙公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由小小恐龙公司负担200元，大勇商行（实际经营者郭飞剑）负担350元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

1.大勇商行提供一份《华南城大勇童车维修服务卡》和一张加盖大勇商行发票专用章的伍拾元《河南通用定额发票》，拟证明大勇商行销售商品会出具发票和维修服务卡，小小恐龙公司购买的被诉侵权产品不是从大勇商行购买的，大勇商行不构成侵权。

小小恐龙公司对《河南通用定额发票》的真实性、合法性没有异议，认为该证据与本案无关，大勇商行在销售商品的过程中不能保证销售每件商品都必定向消费者出具正规发票。

小小恐龙公司对《华南城大勇童车维修服务卡》的真实性、合法性没有异议，但认为该证据与本案无关，该证据系大勇商行单方制作，大勇商行在销售商品的过程中不能保证销售每件商品都必定向消费者出具维修服务卡。

从涉案公证内容可见，大勇商行在销售被诉侵权产品时没有出具维修服务卡和正规发票。

本院对上述证据的真实性予以确认，对证据的关联性不予确认。

2.大勇商行提交一份平乡县育虎儿童玩具厂（经营者：吴丽鑫）营业执照复印件、一张吴立鑫的名片、一份《销货清单》、一份收款收据，拟证明大勇商行的产品购自平乡县育虎儿童玩具厂，具有合法来源，大勇商行不应承担赔偿责任。

小小恐龙公司对营业执照的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为营业执照无法证明被诉侵权产品源自平乡县育虎儿童玩具厂。

小小恐龙公司对名片的真实性、合法性、关联性均有异议，认为名片的制作、形成具有可变性，真实性无法证明。

小小恐龙公司对《销货清单》的真实性、关联性、合法性均有异议，认为《销货清单》的发货人名字有涂改，未加盖销售单位公章，没有记载产品具体型号和具体名称，不能证明所载产品是被诉侵权产品。

小小恐龙公司对收款收据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为收据上没有产品的品名、数量、单价，根据交易习惯，平乡县距离较远，现金交易是不现实的。

本院对营业执照的真实性予以确认，对关联性不予确认；

对名片、销货清单、收款收据的真实性不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，小小恐龙公司是ＺＬ20173061××××.5号“滑板车座椅（可折叠）”外观设计专利的专利权人，该专利在专利权保护期内，应当受到法律保护。

关于大勇商行是否销售被诉侵权产品的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，河南省焦作市众信公证处公证人员依法对周皓于2019年11月20日在河南省新郑市双湖大道与环西路交汇处东南侧“华南城1号交易广场”四层的“大勇童车”店铺购买一个带有可折叠坐凳的儿童滑板车的过程进行了公证，公证人员对购物场所、所购商品进行拍照，对所购商品进行封存，并作出（2019）豫焦众证内民字第9810号公证书。

在大勇商行未提供足以推翻公证书的相反证据的情况下，公证书所记载的店铺名称、店铺地址等信息均对应大勇商行，能够证明被诉侵权产品购自大勇商行的事实。

大勇商行关于小小恐龙公司未提供购物发票和维修服务卡、大勇商行未销售被诉侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于大勇商行是否承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款、第三款规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，大勇商行主张被诉侵权产品具有合法来源，提交了平乡县育虎儿童玩具厂（经营者：吴丽鑫）营业执照复印件、吴立鑫的名片、《销货清单》、收款收据等证据，拟证明被诉侵权产品是从平乡县育虎儿童玩具厂进货而来。

但是营业执照经营者姓名与名片不能对应，《销售清单》未加盖供货单位公章且所载商品不能与被诉侵权产品相对应，收款收据不能与被诉侵权产品相对应，并且大勇商行未提供进货合同、进货发票等符合交易习惯的相关证据予以佐证，故大勇商行提交的证据不能形成完整的证据链条以证明被诉侵权产品的合法来源。

大勇商行关于被诉侵权产品具有合法来源，其不承担赔偿责任，小小恐龙公司应向平乡县育虎儿童玩具厂主张侵权赔偿责任等上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿责任问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，小小恐龙公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者大勇商行因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案专利的价值、大勇商行侵权行为的性质和情节、大勇商行的经营时间和规模、小小恐龙公司为维权所支出的合理费用等因素，确定大勇商行赔偿小小恐龙公司经济损失10000元并无不当。

大勇商行关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，大勇商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由新郑市龙湖镇大勇童车商行负担。

本判决为终审判决。