河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终74号上诉人（一审被告）：南阳兆民食品有限公司，住所地河南省方城县券桥乡十二里河村关帝庙公路西。

法定代表人：秦世品，该公司经理。

委托诉讼代理人：李平，男，汉族，1967年3月6日出生，住河南省方城县。

该公司工作人员。

被上诉人（一审原告）：仲景食品股份有限公司，住所地河南省西峡县工业大道北段**。

法定代表人：孙耀志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄少铁，男，汉族，1988年8月12日出生，住河南省西峡县。

该公司工作人员。

上诉人南阳兆民食品有限公司（以下简称兆民公司）因与被上诉人仲景食品股份有限公司（以下简称仲景公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫13知民初404号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人兆民公司的委托诉讼代理人李平，被上诉人仲景公司的委托诉讼代理人黄少铁参加诉讼。

本案现已审理终结。

兆民公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回仲景公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由仲景公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误，且认定事实无相关证据予以证实。

一审法院认定兆民公司使用的美术作品与仲景公司的图形商标整体元素相同、有利用仲景公司及其注册商标在市场及相关公众中的良好品牌形象和声誉搭便车的故意、易造成相关公众的混淆和误认，与案件事实存在巨大差异。

1.仲景公司诉请的是商标侵权而非不正当竞争，拿来对比的只能是兆民公司持有的美术作品和仲景公司所持有的图形商标，两者在图形排列及表达上明显存在不同，一审法院的认知明显属于过当保护。

2.仲景公司的小姑娘简单图案，既非驰名商标，亦非知名商标，几年间数次更改，并不能起到标识产品来源及生产者的作用。

另外，仲景公司所使用的小姑娘图案是2019年之后重新再制作的，仲景公司的图形商标并未使用在其新瓶贴上。

3.一审法院酌情认定仲景公司的损失证据不足。

二、一审法院适用法律错误，兆民公司系合法使用自己注册过的外观设计瓶贴。

1.兆民公司使用的产品瓶贴获得了外观设计授权，系行使国家知识产权局赋予的合法权利，即使存在一定程度上的侵权，也是合理使用。

2.在兆民公司使用的外观设计专利有效的情况下，一审法院认定兆民公司构成商标侵权无法律依据。

3.兆民公司的产品不容易导致混淆。

第一，二者产品外观有明显区分，兆民公司与仲景公司的产品在瓶体上存在大量不同；

兆民公司产品在瓶体上多个部位明显标注“兆民”、“兆民食品”等注册商标，与仲景公司的产品外观做明显区分。

第二，二者销售模式不同，兆民公司的产品均为两瓶一起包装销售，与仲景公司的单瓶销售明显不同。

第三，二者产品价格悬殊，兆民公司的产品两瓶七八元钱，而仲景公司的产品一瓶十元钱，两者价格及消费层次明显不同。

仲景公司辩称：兆民公司的侵权行为持续时间长，范围广。

兆民公司的侵权产品在商场超市与仲景公司产品摆放在一起，极易引起消费者误认，严重扰乱了正常市场秩序。

一审法院认定兆民公司构成侵权证据充分，事实清楚，适用法律准确。

虽然在赔偿数额和诉讼费负担方面对兆民公司有所倾斜，仲景公司请驳回兆民公司上诉，维持原判。

仲景公司向一审法院起诉请求：1.确认兆民公司所生产的兆民牌香菇酱瓶贴侵犯仲景公司的第10564335号、第20900921号注册商标专用权，并赔偿仲景公司经济损失100万元；

2.判令兆民公司停止生产销售并销毁侵权商品；

3.判令兆民公司在《河南日报》头版向仲景公司赔礼道歉；

4.本案诉讼费由兆民公司承担。

一审法院认定事实：仲景公司成立于2002年9月26日，原公司名称为仲景大厨房股份有限公司，2018年6月6日，公司名称变更为仲景食品股份有限公司。

2013年4月，南阳张仲景大厨房股份有限公司向原国家工商行政管理总局商标局申请并经核准注册“”图形商标，商标注册号为第10564335号，核定使用的商品类别为第30类：花粉健身膏、以谷物为主的零食小吃、食用淀粉、酱油、豆酱（调味酱）、五香粉、佐料（调味品）、食用芳香剂，注册有效期限为2013年4月21日至2023年4月20日。

2013年4月22日，原国家工商行政管理总局商标局核准将该商标注册人名义变更为仲景大厨房股份有限公司。

2018年12月26日，原国家工商行政管理总局商标局核准将该商标注册人名义变更为仲景食品股份有限公司。

2017年9月，仲景大厨房股份有限公司向原国家工商行政管理总局商标局申请并经核准注册“”图形商标，商标注册号为第20900921号，核定使用的商品类别为第30类：茶、糖、蜂蜜、糕点、谷物、面条、以谷物为主的零食小吃、食用淀粉、调味品、辣椒油，该商标的有效期至2027年9月27日。

2018年12月26日，原国家工商行政管理总局商标局核准将该商标注册人名义变更为仲景食品股份有限公司。

兆民公司成立于2012年5月29日，经营范围为调味品（半固态）、发酵制品生产、销售；

农作物种植、销售；

农副产品购销、加工、仓储。

朱兆民于2011年7月28日向原国家工商行政管理总局商标局申请并经核准注册了“兆民”图形商标。

核定使用商品第30类，辣椒油、酱油、酱菜（调味品）、茶饮料、蜂蜜、面条、馅饼（点心）、食用淀粉。

注册有效期限为2011年7月28日至2021年7月27日。

2018年8月17日，经兆民公司法定代表人秦世品申请，国家版权局根据《作品自愿登记试行办法》的规定，对秦世品的美术作品“采蘑菇的小姑娘”即“”予以登记，登记证书载明，该作品创作完成时间为2017年10月25日，首次发表时间为2017年10月30日。

2018年6月22日，国家知识产权局颁发第4708387号外观设计专利证书，载明该外观设计名称为标贴（香菇酱），设计人为朱兆民，专利申请日为2018年1月5日，专利权人为秦世品，瓶贴中使用了图片为秦世品申请登记的美术作品“”。

2019年9月至11月期间，仲景公司工作人员先后在南阳市卧龙区、方城县、邓州市、鄢陵县、周口市、驻马店市等地相关超市购买兆民公司生产的香菇酱，两瓶装的价格最低为方城县某超市7.4元、最高为驻马店市某购物广场10.8元，其余均为9.9元。

一审庭审过程中，兆民公司向一审法院提交了兆民公司于2019年11月生产的兆民香菇酱（两瓶装）和仲景公司于2018年生产的210g的仲景香菇酱、330g的辣酱以及2019年生产的香菇酱。

经比对，两瓶装兆民香菇酱每瓶均为200g，其中一瓶为原味，另一瓶为香辣味，原味的瓶贴中小姑娘头巾和衣服的整体颜色为绿色，香辣味瓶贴中小姑娘的头巾和衣服整体颜色为红色。

瓶贴中的小姑娘图片与美术作品“”相同。

仲景公司2018年生产的香菇酱瓶贴中，小姑娘的头巾以及衣服整体颜色为红色，该小姑娘图片使用的是第20900921号图形商标“”，仲景公司2019年生产的香菇酱瓶贴中使用的小姑娘图片整体上一致，在衣服、右手位置等细节方面略有调整，而且在图片右下方位置显示有“景小蕈”三个字。

一审法院认为，一、关于兆民公司是否侵犯了仲景公司注册商标专用权的问题。

仲景公司成立于2002年，该公司所在的西峡县系香菇产区，香菇酱系该公司的主要产品，该公司申请注册的第10564335号“”以及第20900921号“”图形商标，经过仲景公司持续、有效的宣传，在相关公众当中形成了良好的品牌形象和美誉度，印刷有采蘑菇的小姑娘图片的香菇酱，已成为识别仲景公司产品的显著标识之一。

兆民公司位于方城县，与西峡县同属南阳市辖县，该公司于2012年成立，主要产品同样是香菇酱。

2018年8月，兆民公司法定代表人秦世品对美术作品《采蘑菇的小姑娘》“”申请登记，国家版权局根据《作品自愿登记试行办法》的规定，对该美术作品予以登记。

虽然经整体比对，该作品与仲景公司第10564335号“”以及第20900921号“”图形商标有所差异，但图片中的整体元素是相同的：均是年龄较小的女孩子，均梳两个辫子、均戴头巾、均背背篓等，兆民公司将该美术作品使用在其生产的香菇酱的瓶贴上，明显有利用仲景公司及其注册商标在市场及相关公众中的良好品牌形象和声誉“搭便车”的故意，易造成相关公众的混淆和误认。

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

因此，兆民公司在相同商品上使用与注册商标近似的图案，构成对仲景公司注册商标专用权的侵害。

关于商标权与著作权、专利权是否存在冲突的问题，本院认为，商标权与著作权、专利权分属不同类别的知识产权，分别由相应的法律规范予以调整，相关知识产权的权利人可以依据相关法律的规定，行使其权利，但是，任何权利的行使有其边界，不得因己方权利的行使而侵害他人的合法权利。

兆民公司相关人员将与注册商标构成近似的图片申请登记为美术作品，又将该美术作品作为标贴的主要元素申请外观设计专利，但是兆民公司对该美术作品的使用不属于著作权意义上的使用，而是典型的商标意义上的使用。

因此，即便秦世品对该美术作品享有著作权，但兆民公司将该作品在其生产的香菇酱的瓶贴上进行商标意义上的使用，同样构成对仲景公司注册商标专用权的侵害。

标贴中涵盖了商标等重要因素，系从外观上识别商品的重要标识，如在同类商品的标贴中使用了与注册商标近似的图案，尽管其对标贴申请了外观设计专利，但同样构成对注册商标专用权的侵害。

因此，兆民公司称其不侵害仲景公司注册商标专用权的理由不能成立，一审法院不予采信。

二、关于兆民公司应如何承担本案侵权责任的问题。

如前所述，兆民公司对仲景公司第10564335号以及第20900921号注册商标专用权构成侵权，应停止侵权行为并赔偿损失，仲景公司要求兆民公司赔礼道歉缺乏法律依据，一审法院不予支持。

关于赔偿数额问题，仲景公司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，综合考虑涉案商标在本区域的知名度，本案侵权行为的情节、范围、持续时间、主观过错，结合地区经济发展水平等因素，一审法院对兆民公司应当赔偿仲景公司损失的数额酌情予以确定为10万元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，一审法院判决如下：一、兆民公司于判决生效之日起停止侵害仲景公司第10564335号、第20900921号注册商标专用权的行为；

二、兆民公司于判决生效之日起十日内赔偿仲景公司经济损失10万元；

三、驳回仲景公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，保全费5000元，由兆民公司负担10000元，仲景公司负担8800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求和答辩提交了证据。

兆民公司提交一份证据，内容为国家知识产权局驳回商标部分通知书，用以证明在国家商标局商标检索中，与案外人李保良申请的商标相似的仅有崔芳的商标，没有仲景公司的注册商标，说明兆民公司使用的图形与仲景公司的图形商标不构成近似。

仲景公司对兆民公司的该份证据质证意见为，该证据与本案无关；

且该证据仅是网上打印，不是国家知识产权局正式出的文件，对其真实性有异议。

仲景公司提交一份证据，内容为公证书一份，用以证明仲景公司在2016年3月24日已经使用涉案第20900921号注册商标。

本院对兆民公司二审提交证据的真实性和关联性不予确认，对仲景公司二审提交证据的真实性和关联性予以确认本院对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：仲景公司二审提交证据显示，在2019年3月24日，仲景公司在网上销售的香菇酱产品使用了其第20900921号注册商标。

根据当事人上诉及答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：一、兆民公司生产销售被控侵权产品的行为是否侵犯仲景公司的涉案注册商标专用权；

二、如构成侵权，赔偿数额应如何确定。

本院认为，一、关于兆民公司生产销售被控侵权产品的行为是否侵犯仲景公司的涉案注册商标专用权问题。

根据一、二审查明事实，仲景公司的涉案第10564335号“/”和第20900921号“/”注册商标经过仲景公司的持续宣传以及使用，形成了一定的市场知名度，显著性强。

兆民公司生产销售的香菇酱产品上使用的小姑娘图形，虽然与仲景公司的涉案注册商标图形稍有差异，但整体元素基本相同；

结合考虑兆民公司的被控侵权产品与仲景公司使用涉案注册商标的产品均为香菇酱，仲景公司涉案注册商标的知名度和显著性等事实，一审法院认定兆民公司生产销售被控侵权产品侵犯了仲景公司的涉案注册商标专用权并无不当。

一审法院在一审中，虽然对兆民公司提交的兆民公司和仲景公司分别生产的香菇酱产品瓶贴中的小姑娘图片进行了比对，但一审法院在判决中亦对兆民公司生产被控侵权产品使用的图片与仲景公司的涉案注册商标图形进行了比对、分析认定，故一审法院并不存在过当保护的问题。

关于兆民公司上诉提出其系合法使用自己注册过的外观设计瓶贴问题，虽然兆民公司使用的瓶贴已被授予外观设计专利权，但《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日前已经取得的合法权利相冲突。

兆民公司的瓶贴外观设计专利申请日为2018年1月5日，时间在仲景公司涉案注册商标申请注册、使用之后，根据保护合法在先使用原则和禁止混淆原则，兆民公司上诉提出的其系合法使用的不侵权抗辩理由不能成立。

此外，关于兆民公司提出其生产、销售被控侵权产品与仲景公司产品在瓶体外观、销售模式、价格差异等方面的不同，均不能作为认定其不构成商标侵权的因素。

本院对兆民公司的该项上诉理由亦不予支持。

二、关于赔偿数额如何确定问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

综合考虑仲景公司涉案注册商标的知名度、兆民公司的主观过错、侵权行为持续时间、仲景公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，一审法院酌情确定兆民公司应赔偿仲景公司损失10万元并无不当。

综上，兆民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由南阳兆民食品有限公司负担。

本判决为终审判决。