江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终363号上诉人（原审被告）：滁州蚂蚁搬家有限公司，住所地安徽省滁州市丰乐南路281号（滁州长江商贸城皖东国际车城B区）1幢商务办公211室。

法定代表人：白涛，该公司执行董事兼总经理。

上诉人（原审被告）：滁州蚂蚁搬家有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥创业园科技研发基地寅春路18号-G868。

负责人：白凯。

两上诉人共同委托诉讼代理人：苗廷，国浩律师（南京）律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：谷丰，国浩律师（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都蚂蚁物流有限公司，住所地在四川省成都市高新区创业路49号。

法定代表人：李浪，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：谭振，四川泽实律师事务所律师。

上诉人滁州蚂蚁搬家有限公司、滁州蚂蚁搬家有限公司南京分公司（以下简称滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司）与被上诉人成都蚂蚁物流有限公司（以下简称成都蚂蚁公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初7429号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月5日立案后，依法适用普通程序进行独任审理。

上诉人滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司的委托诉讼代理人谷丰、被上诉人成都蚂蚁公司的委托诉讼代理人谭振到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司向本院提出上诉请求：1.撤销南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初7429号民事判决，改判驳回成都蚂蚁公司全部诉讼请求；

2.成都蚂蚁公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：1.“蚂蚁”“蚂蚁搬家”是通用词汇，该文字商标缺乏显著性，不具有区别服务来源的作用，因此，一审法院直接认定其构成商标侵权不当。

现有证据不能证明原告涉案商标在南京市具备显著性，能区别服务来源。

2.上诉人在企业字号中使用“蚂蚁”“蚂蚁搬家”，并以此名称进行宣传，系合理使用商业字号的行为，不构成不正当竞争。

3.上诉人滁州蚂蚁南京分公司不构成商标侵权和不正当竞争，无需承担损害赔偿责任，故滁州蚂蚁公司亦无须承担补充赔偿责任。

综上，为维护其合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回成都蚂蚁公司一审诉讼请求。

成都蚂蚁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，故一审判决合理合法，请求维持。

成都蚂蚁公司向一审法院起诉请求：1.滁州蚂蚁南京分公司立即停止对成都蚂蚁公司第1703842号、第11470667号商标专用权的侵犯，删除一切关于第1703842号、第11470667号商标相同或近似的标识；

2.滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司停止不正当竞争行为并变更企业字号，变更后的企业名称不得包含与第1703842号、第11470667号商标相同或近似的文字；

3.滁州蚂蚁南京分公司赔偿成都蚂蚁公司经济损失20万元及为制止侵权行为支出的合理开支10800元，滁州蚂蚁公司对前述赔偿义务承担补充责任。

一审法院认定事实：成都蚂蚁公司成立于1996年10月23日，经营范围包括普通货运、货物专用运输、家政服务、货物包装、国际货运代理业务、仓储服务、物流服务、人力装卸、起重吊装、机械装卸、家具家用电器安装等。

成都蚂蚁公司于2002年1月21日注册第1703842号商标“”，核定服务项目为第39类：运输经纪、船舶经纪、出租车运输、租车、空中运输、贮藏、运河船闸操作、递送（信件和商品）、旅游安排、管道运输；

又于2014年2月14日注册第11470667号商标“”，核定服务项目为第39类：搬运、快递服务（信件或商品）、搬迁、运输、物流运输、商品打包、托运、运载工具（车辆）出租、货物贮存、仓库出租。

以上注册商标均在有效期内。

四川省工商行政管理局先后于2010年、2013年授予成都蚂蚁公司第1703842号注册商标“”四川省著名商标证书，证书有效期自2010年12月31日至2016年12月26日。

通过百度或者搜狗等网站搜索，均有关于成都蚂蚁公司的详细介绍，包括其所获荣誉“全国最大的搬家公司”、“最具影响力的综合物流企业”、“物流综合年产值突破2个亿”、“下属‘随时随递现代物流公司’是专业的3PL‘物流管家’”、“1997年11月第五届中国艺术节、四川省首届熊猫节‘两节’期间省政府指定的唯一物流服务单位”、“2000年9月，大运会、电脑节获指定物流配送企业”等。

在成都蚂蚁公司的网站，有“”、“”等商标的图案，还有该司黄、蓝色卡车成排等的宣传图片。

该司还曾多次向四川兴奥邦服饰有限公司、四川祥和鸟服饰有限公司等订购工服，工服正面的右胸为斜条纹、左胸印有蚂蚁图案和蚂蚁搬家字样，工服后面印有蚂蚁搬家字样。

成都蚂蚁公司及其各地的关联公司曾多次签订广告业务合同为品牌进行宣传，包括：委托四川蓝色视野文化传播有限公司进行蚂蚁品牌广告推广制作，向58同城平台分别支付2015年度、2016年度的套餐推广费6800元、12800元，向成都百度科技有限公司支付推广费9200元等。

在《中国证券报》、《每日经济新闻》等报刊均有关于“蚂蚁”李浪的报道，在华西都市报有“成都蚂蚁赢了广元蚂蚁”的报道。

在《都市我最有才》、《真心英雄》、《都市为你喝彩》、《挑战者联盟》等节目中，有成都蚂蚁公司员工身着工服参加节目竞赛以及拍摄原告公司视频的片段。

济南、昆明、南京等地因消费者投诉“蚂蚁搬家”公司而引发媒体对存在真假“蚂蚁”进行相关报道。

此外，成都蚂蚁公司在全国30余城市设立了关联公司。

其中，在南京的关联公司有南京蚂蚁搬家服务有限公司及武汉蚂蚁物流有限公司南京分公司。

南京蚂蚁搬家服务有限公司在2020年度曾与南京市江北新区管理委员会规划和自然资源局、江苏工人报社、江苏省人民医院；

武汉蚂蚁物流有限公司南京分公司曾与江苏警官学院签订搬运服务合同，为该部分机关事业单位提供搬运服务。

在2020年，成都蚂蚁公司及在南京的关联公司积极为抗疫物资搬运提供服务。

滁州蚂蚁公司系于2016年12月7日成立的有限责任公司，登记地在安徽省滁州市经济技术开发区，注册资本100万元。

该公司的经营范围包括：搬家服务；

道路运输；

公路货运代理；

仓储服务；

装卸搬运服务；

保洁服务；

空调安装；

办公用品、日用百货、建材销售；

经济信息咨询；

汽车租赁；

制冷设备维修、家电维修。

滁州蚂蚁南京分公司系滁州蚂蚁公司于2017年1月17日设立的分公司，登记地在南京市栖霞区。

该分公司的经营范围包括：搬家服务；

道路运输；

公路货运代理；

仓储服务；

装卸搬运服务；

保洁服务；

空调安装；

办公用品、日用百货、建材销售；

经济信息咨询；

汽车租赁；

制冷设备维修。

滁州蚂蚁公司于2019年10月7日注册第36043461号商标“苏蚂蚁搬家”，核定服务项目为第39类：商品包装、物流运输、包裹运输服务、陆路运输、运载工具（车辆）出租、货物贮存、包裹投递、快递服务（信件或商品）、安排旅行、管道运输；

后又于2020年4月28日注册第39357320号商标“首选蚂蚁搬家”，核定服务项目为第35类：广告、广告宣传、为零售目的在通信媒体上展示商品、商业信息代理、特许经营商业事务管理、进出口代理、替他人推销、人事管理咨询、会计、销售展示架出租。

以上注册商标均在有效期内。

2020年1月15日，成都蚂蚁公司向四川省成都市律政公证处申请保全证据公证。

同年2月26日，该公证处出具（2020）川律公证内民字第3704号公证书，其中载明：被告滁州蚂蚁南京分公司系www.mayibjgs.com、www.mayibjgs.cn网站的主办单位。

其中，在前一个网站首页显示“苏蚂蚁搬家”“蚂蚁虽小，服务更好，全国连锁，品牌服务”字样；

后一个网站首页显示“蚂蚁搬家”“蚂蚁虽小，服务更好，全国连锁，品牌服务”字样；

网站均出现蚂蚁搬家字样的蓝色点缀黄色卡车的图片、穿着印有蚂蚁挑担图案的黄蓝色工服人员的图片等各类宣传图片。

通过进入58同城平台网站，亦可搜寻到滁州蚂蚁南京分公司在该平台的介绍，介绍首页有商家地址信息，并有“查看电话号码”的选择按键等。

另查明，2019年8月19日，成都规一会计师事务所（普通合伙）向南京蚂蚁搬家服务有限公司出具审计报告，其中在资产负债表中载明2018年年末资产总计5326505.75元，利润表载明2018年度净利润为1377349.93元。

成都蚂蚁公司因本案诉讼与四川泽实律师事务所签订委托诉讼代理合同，约定其应付律师代理费1万元。

滁州蚂蚁公司除申请案涉的注册商标外，自2018以来先后以“**蚂蚁”系列分别在35类、39类申请注册商标，并有部分已公告注册。

审理中，成都蚂蚁公司根据其在南京的关联公司的审计报告及滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司的注册规模、网站宣传内容，主张经济损失20万元，以及因诉讼而产生的律师代理费1万元、公证费800元，但未提供律师代理费及公证费发票。

滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司认为成都蚂蚁公司并未实际支付律师费用，公证费也过高，提供的南京蚂蚁搬家服务有限公司审计报告系2018年度的，且该公司与滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司对比，在规模、宣传力度上均存在较大差异，不具有可比性。

同时，滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司陈述只有在南京的分公司实际经营，因推广需要在网站进行夸大宣传，实际上车辆也是租赁的，固定从业人员包括股东总计3人；

成都蚂蚁公司对滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司的陈述虽有异议，但未提供相应反驳证据。

一审法院认为，成都蚂蚁公司系第1703842号注册商标“”、第11470667号注册商标“”的注册人,上述商标均在有效保护期内,其上述商标的专用权应受法律保护。

根据法律规定，未经商标注册人的许可，在同种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

在本案中，已查实滁州蚂蚁南京分公司未经成都蚂蚁公司授权许可，在其开办的www.mayibjgs.com、www.mayibjgs.cn网站进行推广宣传时，使用相关图片中的蚂蚁、蚂蚁搬家图形和字样与成都蚂蚁公司所享有的注册商标“”、“”基本一致，其行为已侵犯成都蚂蚁公司的注册商标专用权，构成侵权，应承担相应的法律责任。

故成都蚂蚁公司主张滁州蚂蚁南京分公司立即停止对其享有的第1703842号、第11470667号注册商标专用权的侵权行为，删除与其享有的第1703842号、第11470667号注册商标相同或近似的标识，于法有据，一审法院应予支持。

滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司以其使用的系其享有专用权的商标、“蚂蚁”“搬家”为通用名称等理由，抗辩不构成商标侵权，证据及法律依据不足，一审法院不予采纳。

关于成都蚂蚁公司主张滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司停止不正当竞争行为，包括变更企业字号及停止以涉案企业名称进行商业宣传，变更后的企业名称不得包含与“”、“”相同或近似文字的诉讼请求，一审法院认为，成都蚂蚁公司成立于1996年、并于2002年、2014年分别注册“”、“”商标，经过其多年经营，使其企业字号和注册商标具有一定的知名度，“”商标亦在2010年12月31日至2016年12月26日期间被认定为四川省著名商标。

并且，根据成都蚂蚁公司提供的其在南京的关联公司经营资料证据，可以判断成都蚂蚁公司的字号和注册商标在南京也被人所知晓。

而滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司分别于2016年、2017年登记成立，其企业名称中“滁州蚂蚁搬家”的企业字号与成都蚂蚁公司享有商标专用权的“”、“”在名称上仅相差“滁州”字样；

在含义上基本一致；

在字形上，滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司在其主办的网站和58同城平台出现了“苏蚂蚁搬家”“蚂蚁搬家”等表明企业名称的字体，该些字体中有部分与成都蚂蚁公司享有的“”、“”注册商标相似。

滁州蚂蚁南京分公司将在核定使用商品类别第35类的“首选蚂蚁搬家”注册商标使用在属于第39类商品的涉案商品中，亦属对其注册商标的滥用，且与成都蚂蚁公司的上述两注册商标构成近似。

同时考虑到滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司的经营范围与成都蚂蚁公司“”、“”注册商标核准的使用范围存在重合，且滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司在网站上也使用上述注册商标的宣传图片，令消费者产生误导,误认为滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司与成都蚂蚁公司的“”、“”注册商标之间具有特定的关系,客观上容易导致相关公众对搬家服务是来源于滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司还与成都蚂蚁公司产生混淆。

故滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司的行为构成不正当竞争,应当立即停止在其企业名称中使用与成都蚂蚁公司注册商标“”、“”相同或近似的文字，对成都蚂蚁公司的此项主张，一审法院应予支持。

因滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司的行为侵犯了成都蚂蚁公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，除应停止侵犯注册商标专用权及不正当竞争的行为外，还应承担赔偿责任。

但本案中，双方当事人均未能提供充足证据证明滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司的行为给成都蚂蚁公司造成的损失或滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司因此而获利的情况，故一审法院综合考虑成都蚂蚁公司“”、“”商标的知名度、滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司的主观过错、侵权性质和持续时间、经营规模、成都蚂蚁公司为本案诉讼聘请律师、进行公证等因素,酌情确定滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司赔偿原告30000元(含合理支出)。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决:一、滁州蚂蚁南京分公司于一审判决生效之日起立即停止对成都蚂蚁公司享有的第1703842号注册商标“”、第11470667号注册商标“”商标专用权的侵权行为，并删除与上述商标相同或近似的标识；

二、滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司于一审判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，以及在企业字号中停止使用与成都蚂蚁公司享有的第1703842号注册商标“”、第11470667号注册商标“”相同或近似的文字；

三、滁州蚂蚁南京分公司于一审判决生效之日起十日内赔偿成都蚂蚁公司损失30000元（含合理支出）；

滁州蚂蚁公司对前述赔偿义务承担补充责任。

一审案件受理费减半收取计2231元，由滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司负担。

本院二审期间，滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司提交证据1.“蚂蚁搬家”在百度百科网站的查询结果打印件、证据2.“蚂蚁搬家”在企查查网站的查询结果，拟证明蚂蚁搬家作为一个常见的汉语词语，意思是蚂蚁的集体迁移行为，在企查查网站上能够查找到15个蚂蚁搬家集团、384家企业，因此，其使用蚂蚁搬家不会造成误认或者混淆，不构成侵权，成都蚂蚁公司不予认可，本院认为该份证据系打印件，真实性无法核实，故不予认可；

提交证据3.陕西省高级人民法院（2017）陕民终1180号民事判决书，拟证明涉案注册商标显著性不高，其在经营活动中规范使用企业全称，不会导致市场混乱，不构成商标侵权及不正当竞争，成都蚂蚁公司不予认可，本院认为该份证据与本案不具有关联性，故不予认可。

上诉人滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司提交证据1.情况说明，拟证明其与南京蚂蚁搬家服务有限公司有关联关系，证据2.北京市高级人民法院（2019）京行终9864号行政判决书，拟证明涉案商标是通用名称，被上诉人成都蚂蚁公司对上述证据均不予认可，认为与本案不具有关联性，本院认为证据1与本案具有关联性，故作为本案证据采信，证据2与本案不具有关联性，故不予采信。

本院对一审法院查明的其他无争议的事实予以确认。

本案二审争议焦点为：被上诉人是否构成商标侵权、不正当竞争及应承担的民事法律责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第二款规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，成都蚂蚁公司与滁州蚂蚁南京分公司经营范围均包括搬家及运输服务，滁州蚂蚁南京分公司未经成都蚂蚁公司授权许可，在其经营管理的www.mayibjgs.com、www.mayibjgs.cn网站在推广宣传时使用相关图片中的蚂蚁、蚂蚁搬家图形和字样，与成都蚂蚁公司的涉案注册商标“”、“”构成相同或近似，容易导致混淆、误认，构成商标侵权，应承担相应的法律责任。

故一审法院认定滁州蚂蚁南京分公司构成商标侵权，具有事实和法律依据，并无不当。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四款规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案中，成都蚂蚁公司成立于1996年、于2002年、2014年分别注册“”、“”商标，经过多年的宣传、经营，其企业字号和注册商标亦具有了一定的知名度，“”注册商标亦在2010年至2016年被认定为四川省著名商标，其企业字号和注册商标在南京亦有一定知名度。

滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司分别成立于2016年、2017年，其企业字号“滁州蚂蚁搬家”与成都蚂蚁公司涉案注册商标相比仅多了表示地域文字“滁州”两字，含义基本一致，文字相似；

上诉人在其主办的网站和58同城平台使用“苏蚂蚁搬家”“蚂蚁搬家”等表明企业名称的文字，与成都蚂蚁公司涉案注册商标相比构成相似；

滁州蚂蚁南京分公司将核定使用在第35类的“首选蚂蚁搬家”注册商标使用在第39类服务中，亦属对其注册商标的滥用，且其经营范围与被上诉人涉案注册商标存在重合，容易令消费者对双方的服务产生混淆、误认，故上诉人的行为构成不正当竞争,应当立即停止在其企业名称中使用与被上诉人涉案注册商标相同或近似的文字。

故一审法院认定滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司构成不正当竞争，具有事实和法律依据，并无不当。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

本案中，因上诉人的行为侵犯了被上诉人的注册商标专用权并构成不正当竞争，除应停止侵犯注册商标专用权及不正当竞争的行为外，还应承担赔偿责任，但双方当事人均未能提供充足证据证明上诉人的行为给被上诉人造成的损失或上诉人因此而获利的情况，故一审法院综合考虑被上诉人“”、“”商标的知名度、上诉人的主观过错、侵权性质和持续时间、经营规模、被上诉人为本案诉讼聘请律师、进行公证等因素,酌情确定上诉人赔偿被上诉人30000元(含合理支出)并无不当，具有事实及法律依据。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。

设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

本案中，滁州蚂蚁南京分公司系滁州蚂蚁公司的分公司，滁州蚂蚁南京分公司侵害了成都蚂蚁公司的商标权并构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任，滁州蚂蚁公司应对此承担补充责任。

综上所述，滁州蚂蚁公司、滁州蚂蚁南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4462元，由上诉人滁州蚂蚁搬家有限公司、滁州蚂蚁搬家有限公司南京分公司负担。

本判决为终审判决。