浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2592号 上诉人（原审原告）：杭州市西湖区龙井茶产业协会，住所地浙江省杭州市天目山路**龙都大厦辅楼**。

法定代表人：商建农，会长。

委托诉讼代理人：何娜，浙江奇合正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李严挺，男，1983年9月15日出生，汉族，住浙江省永康市。

被上诉人（原审被告）：曲阜欧科戒烟品科技有限公司，住所地，住所地山东省济宁市曲阜市书院街道办事处转盘东200米路北iv> 法定代表人：丁晓。

委托诉讼代理人：陈洁，浙江纬马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡俏钦，浙江纬马律师事务所实习律师。

上诉人杭州市西湖区龙井茶产业协会因与被上诉人李严挺、曲阜欧科戒烟品科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初1120号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

杭州市西湖区龙井茶产业协会上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判李严挺赔偿上诉人经济损失（含合理费用）8万元。

事实与理由：一、一审法院判决确认李严挺销售侵权产品有合法来源、来源于曲阜欧科戒烟品科技有限公司的证据不足，属于事实认定错误。

理由如下：（一）李严挺在拼多多店铺销售的“西湖龙井”茶烟产品与曲阜欧科戒烟品科技有限公司有直接关联的证据仅有茶烟产品的包装上显示生产商是曲阜欧科戒烟品科技有限公司以及曲阜欧科戒烟品科技有限公司自认是涉案产品的生产商。

（二）本案更多的证据表明，涉案侵权产品是李严挺直接向刘璐采购并且货款也是由刘璐个人账户直接收取。

正常的商业往来，公司货款应该是公司账户收取，不会是他人代收。

上诉人认为本案的“西湖龙井”茶烟是刘璐与曲阜欧科戒烟品科技有限公司合伙生产，或者是曲阜欧科戒烟品科技有限公司为刘璐贴牌代加工。

一审中，曲阜欧科戒烟品科技有限公司提供不了刘璐的用工合同、社保记录、工资发放证明，及刘璐收取涉案款项向曲阜欧科戒烟品科技有限公司汇款的证据，仅仅自认刘璐是公司的销售员，经刘璐销售的“西湖龙井”茶烟是自己生产的。

（三）曲阜欧科戒烟品科技有限公司之所以自认，就是期望法院判决侵权行为由公司承担，最终达到逃避承担法律责任的目的。

这种表面自认，实为作出对自己有利的陈述，不应作为认定事实的依据，经过检索，曲阜欧科戒烟品科技有限公司有两个终本案件，案号和执行标的分别是：1、（2019）鲁0811执3024号案件未履行金额300万元；

2、（2016）鲁0781执1873号案件未履行金额168091元。

（四）如果曲阜欧科戒烟品科技有限公司自认情况属实，不仅仅是违反诚信的问题，更是严重的违法犯罪行为，因为刘璐个人账户长期多次直接收取曲阜欧科戒烟品科技有限公司的经营货款不入公司账户。

曲阜欧科戒烟品科技有限公司作为在茶烟领域有较高知名度的企业，市场占有率也较高，年营业额和利润都逐年攀升，却采用这种方式逃避生效判决，导致2016年的案件至今无法有效执行，构成拒不执行判决、裁定罪。

如果本案侵权责任仅仅判给曲阜欧科戒烟品科技有限公司承担，结果也一样，最终无法执行到位。

二、涉案商标系驰名商标，涉案侵权产品销售金额较高，一审法院判决金额偏低，与国家倡导的逐步加大知识产权惩罚和保护力度的精神不符。

综上，一审法院对部分事实认定错误，且判赔标准偏低，恳请二审法院查明全部案件事实，依法改判。

李严挺答辩称：一审判决正确。

曲阜欧科戒烟品科技有限公司答辩称：一审法院判决由曲阜欧科戒烟品科技有限公司承担赔偿责任，曲阜欧科戒烟品科技有限公司对此予以认可。

但一审赔偿数额过高，同意赔偿4万元。

杭州市西湖区龙井茶产业协会向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止侵害原告享有的第9129815号注册商标专用权的商品及停止相关的不正当竞争行为；

2、两被告赔偿原告经济损失及制止侵权支出的合理费用人民币8万元。

一审法院认定：2011年6月28日，杭州市西湖区龙井茶产业协会经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第9129815号“西湖龙井”地理标;地理标志证明商标用商品为第30类茶叶，注册有效期限自2011年6月28日至2021年6月27日。

2012年5月，“西湖龙井”被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

《杭州市西湖区龙井茶产业协会“西湖龙井”地理标;地理标志证明商标使用管理规则》载明用“西湖龙井”地理标;地理标志证明商标规则规定的条件、程序提出申请，由杭州市西湖区龙井茶产业协会审核批准等事项。

被告李严挺在拼多多平台上开设名称为“清晨一米阳光”的店铺销售包装上注明有“西湖龙井”字样的（其中“龙”字为繁体字），由被告曲阜欧科戒烟品科技有限公司生产的欧科牌茶烟。

2019年9月16日，原告的委托代理人邹宁在被告李严挺经营的网店“清晨一米阳光”中购买到被控侵权茶烟两条，该销售过程由浙江义乌公证处进行公证。

经当庭拆封查验，被控侵权茶烟的外包装袋的正面使用了“西湖龙井”标识（其中“龙”字为繁体字）。

被告曲阜欧科戒烟品科技有限公司成立于2012年3月7日，经营范围为：（以茶叶为原料的）代烟品、戒烟品生产销售、茶菊、茶叶的生产与销售等。

本案的争议焦点为：被告是否侵害了杭州市西湖区龙井茶产业协会的商标权及构成不正当竞争；

如果构成侵权，被告应承担的民事责任问题。

一审法院认为，杭州市西湖区龙井茶产业协会作为第9129815号“西湖龙井”地理标;地理标志证明商标的权利人诉讼主体资格，权利应当受到我国法律保护。

关于是否侵权的问题。

首先，案涉商标“西湖龙井”已被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

涉案商标经多年使用和宣传，具备很高的显著性和知名度。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：（一）该驰名商标的显著程度；

（二）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；

（三）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；

（四）其他相关因素。

本案中，被告李严挺在拼多多平台上销售的由被告曲阜欧科戒烟品科技有限公司生产的被诉侵权商品为茶烟，虽然如被告所提出的抗辩所称，茶烟作为一种新产品，在国际统一的商标注册用商品分类中，没有明确的商品类别界定。

但是，依上述规定，无论被告生产、销售的茶烟是否属于第30类，如使用了与案涉注册商标“西湖龙井”相同或者近似的商标或者企业名称的，仍应认定构成侵权。

其次，本案中被控侵权产品的包装上突出使用“西湖龙井”标识（其中“龙”字为繁体字），经比对，该“西湖龙井”（其中“龙”字为繁体字）标识与第9129815号“西湖龙井”注册商标在读音、含义等方面均相同，差别仅在于“龙”字的繁简体。

该种方式的使用起到了标示商品来源的作用，属于商标意义上的使用，易让普通消费者对商品来源产生混淆。

且两被告知晓涉案商标的情况下，却仍然使用与之相同或相近的标识，在主观上存在攀附的恶意，在客观上足以使相关公众认为被诉标识与涉案驰名商标具有相当程度的联系，从而减弱了驰名商标的显著性、贬损了驰名商标的市场声誉。

综上，一审法院认定，被控侵权产品为侵犯原告第9129815号注册商标专用权的商品，两被告生产、销售该侵权产品属于侵犯原告第9129815号注册商标专用权的行为。

两被告关于不构成侵权的抗辩主张，证据不足，不予采信。

关于两被告的生产、销售被控侵权产品的行为是否既构成商标侵权，也构成不正当竞争的问题，一审法院认为，两被告的侵权行为虽属于在销售过程中使用商标用于区分商品来源的行为，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标使用行为。

但鉴于，《中华人民共和国反不正当竞争法》与《中华人民共和国商标法》属于一般法和特别法关系，本案适用《中华人民共和国商标法》的相关规定足以规制，则无须再以《中华人民共和国反不正当竞争法》作扩张保护。

被告李严挺销售了侵权产品，但提供证据证明合法来源，故应当承担停止侵权的责任。

至于赔偿损失的侵权责任应由生产者被告曲阜欧科戒烟品科技有限公司承担。

关于赔偿数额，鉴于杭州市西湖区龙井茶产业协会、被告曲阜欧科戒烟品科技有限公司均未提供充分证据证明各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润数额，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、情节与后果及原告为维权进行了公证、聘请了律师等因素，酌定赔偿金额为5万元（含合理费用）。

综上，原告的诉讼请求中合法有据部分，予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2019年修改）第十三条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告曲阜欧科戒烟品科技有限公司立即停止生产侵犯原告杭州市西湖区龙井茶产业协会第9129815号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告李严挺立即停止销售侵犯原告杭州市西湖区龙井茶产业协会第9129815号注册商标专用权的商品的行为；

三、被告曲阜欧科戒烟品科技有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告杭州市西湖区龙井茶产业协会经济损失人民币5万元（含合理开支）；

四、驳回原告杭州市西湖区龙井茶产业协会的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取900元，由原告杭州市西湖区龙井茶产业协会负担375元，由被告曲阜欧科戒烟品科技有限公司负担525元。

二审中，各方当事人均为未向本院提交新的证据。

经审理查明，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，“西湖龙井”商标在社会上具有广泛的知名度，李严挺作为茶烟的销售者，应当知道“西湖龙井”商标，其在购买茶烟时未对曲阜欧科戒烟品科技有限公司是否具备使用“西湖龙井”商标的许可进行审查，未尽到谨慎审查及合理注意义务，存在明显过错，故不能免于赔偿，故一审法院认为李严挺合法来源抗辩成立不承担赔偿责任的法律适用有误，本院予以纠正。

因各方均未向本院提供证据证明杭州市西湖区龙井茶产业协会因被侵权所受到的具体损失或李严挺所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，本院综合考虑“西湖龙井”商标的知名度、李严挺的侵权行为性质、侵权情节与后果及杭州市西湖区龙井茶产业协会为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定李严挺赔偿金额为3万元（含合理费用）。

而对于曲阜欧科戒烟品科技有限公司，综合考虑各方面因素，一审法院酌定5万元并无不当。

另外，茶烟是用茶叶代替传统卷烟中的烟丝将茶叶点燃后进行吸食，其原料系茶叶，属于茶叶的衍生品，两者属于相近产品，被诉侵犯商标权的成立不以商标驰名为事实依据，故一审法院适用驰名商标的法律条款进行保护存在错误，本院亦予以纠正。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2019年修改）第三条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初1120号民事判决第一、二、三项；

二、撤销浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初1120号民事判决第四项；

三、李严挺于本判决生效后十五日内赔偿杭州市西湖区龙井茶产业协会经济损失人民币3万元（含合理开支）；

四、驳回杭州市西湖区龙井茶产业协会的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取900元，由李严挺负担375元，由曲阜欧科戒烟品科技有限公司负担525元。

二审案件受理费750元，由李严挺负担。

本判决为终审判决。