河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终353号上诉人（一审被告）：杜欢，男，汉族，1988年1月12日生，住河南省汝南县。

委托诉讼代理人：王枫，河南有道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵玉香，河南有道律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：夏贤信，男，汉族，1984年8月26日出生，住浙江省苍南县。

委托诉讼代理人：黄松清，福建大雄律师事务所律师。

上诉人杜欢因与被上诉人夏贤信侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初385号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

杜欢上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回夏贤信的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费由夏贤信承担。

事实与理由：一、杜欢销售的被诉侵权产品具有合法来源,并且杜欢对所销售的产品是否侵权的事实并不知情,杜欢无主观侵权过错,依法不应承担赔偿责任。

本案杜欢销售的侵权产品是由义乌市恒雄汽车用品厂生产销售的，杜欢采用代销模式，不接触侵权产品。

而且杜欢的售价15.8元也是合理价格，杜欢没有侵权故意，不应当承担赔偿责任。

二、夏贤信的证据无法证明杜欢销售的产品与夏贤信主张的专利构成相近或相同。

即便构成侵权，夏贤信也并未与杜欢沟通,杜欢自始对侵权行为不知情，不应承担法律责任。

三、本案即使存在侵权,侵权行为主体也应该是制造商而不是销售者。

涉案产品是否存在故意仿冒或者雷同，均属制造商的行为,应对制造商追究法律责任，夏贤信起诉杜欢主体错误。

四、即使涉案产品构成侵权，杜欢是个人，店铺级别只有两个红心，加之今年受疫情严重冲击，杜欢的淘宝店铺已经歇业。

结合产品价值低、销量时间短、销售时间较短、销售数量较小等因素，一审法院判决赔偿数额过高，于法无据。

夏贤信答辩称：一、被诉侵权产品与涉案外观专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。

夏贤信专利为“汽车香水风扇（悟空）”的外观设计，主体为孙悟空手持金箍棒形象，金箍棒同时设计成可转动的风扇叶片。

经比对，被诉侵权产品与夏贤信专利产品为同类产品，用途相同，两者不同之处在两者背部插接结构不同，被诉侵权产品为锥形卡扣，涉案专利为圆形卡扣，该局部差别属于功能性设计且位于产品背部，属于不易发现的细微差别，使用时不容易看到，不会影响相关公众对产品整体美感的区分和选择，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，构成侵权。

二、杜欢上诉合法来源抗辩不能成立，应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。

1.杜欢将被诉侵权产品放置于其开设的网店进行宣传销售，构成销售即许诺销售的侵权行为。

2.杜欢提交的证据不足以证明涉案侵权产品具有合法的来源，且本案的侵权产品是“三无产品”，其作为经营者应当知道“三无产品”本身系属于市场禁止流通的产品，杜欢为了谋利主观上放任侵权仍然进行违法销售，不具有合法来源抗辩的合法基础。

夏贤信向一审法院起诉请求：1.判令杜欢立即停止销售、许诺销售侵害夏贤信ＺＬ20183031××××.8“汽车香水风扇（悟空）”外观设计专利权的产品，并销毁所有侵权产品库存；

2.判令杜欢赔偿夏贤信经济损失5万元（含合理费用）；

3.本案诉讼费用由杜欢承担。

一审法院认定事实：2018年6月8日，夏贤信向国家知识产权局申请“汽车香水风扇（悟空）”外观设计专利，2019年4月16日国家知识产权局予以授权，专利权人夏贤信，专利号为ＺＬ20183031××××.8。

2019年4月28日，夏贤信缴纳该专利年费90元。

该外观设计专利简要说明记载，该外观设计产品用于安装在汽车出风口处，内插香水用于除味、净化空气及装饰，金箍棒处可转动；

该外观设计要点在于形状及图案结合；

该外观设计专利作为出版公告的视图为立体图。

根据该外观设计专利公告图，该外观设计主视图为，立体图为。

经夏贤信申请，2019年6月13日，国家知识产权局对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，结论为未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

2019年6月24日，厦门飞想创新知识产权服务有限公司的委托代理人黄燕琳来到福建省厦门市开元公证处（以下简称开元公证处），称其受托代为处理夏贤信的相关维权事务，申请对网购行为及过程进行证据保全公证。

2019年6月30日，在开元公证处公证员周某与工作人员熊芳的监督下，黄燕琳在开元公证处计算机上网操作，进行了如下操作：点击360安全浏览器，清除历史记录，在地址栏中输入“https：//item.taobao.com/item.htm?spm=a230r.1.14.159.61e43333br6LRXL&id=595015139965&ns=1&abbucket=7#detail”,回车键，使用登录名“老剑来了”及密码登录，出现相应网页，选择产品“新款汽车空调出风口孙悟空车载香水齐天大圣猴子汽车香薰风扇摆件”，颜色分类选择“树脂款金色”，数量选择“1”，点击“立即购买”出现相应页面后点击“提交订单”，出现相应页面后单击“其他付款方式”，选择中国建设银行，输入支付宝支付密码，点击“确认付款”，出现相应页面，关闭“本次交易成功”，出现相应页面，点击“已买到宝贝列表”，出现相应页面，点击“订单号：509823425995581405”项下“订单详情”，出现相应页面，之后返回“已买到宝贝列表”页面，点击“优品Q配”，出现相应页面，将光标移至“店铺：优品Q配”，显示相应网页信息，点击“”出现相应页面，按住滑块拖到最后边，输入验证码提交，出现相应页面，对上述过程出现的所有页面均截图粘贴至Word文档并打印，取得网页页面资料14页。

2019年7月3日，开元公证处工作人员代收百世快递邮包一件（运单号：71621518971329），经公证员周周某工作人员熊芳查验，邮包包装完整。

2019年7月8日，在公证员周周某工作人员熊芳监督下，黄燕琳进行了如下操作：1.对百世快递邮包（运单号：71621518971329）的现状、快递详情单以及邮包内的商品进行拍照，后由公证员周周某工作人员熊芳对上述邮包进行密封并拍照，密封后交由黄燕琳保管。

上述过程取得照片共9张；

2.黄燕琳在开元公证处的计算机上操作，以“老剑来了”登录名登录淘宝网络平台（w××，查看订单号为509823425995581405的订单信息、物流信息页面，并截图粘贴至Word文档，取得网页页面资料4页。

对上述过程，开元公证处出具（2019）闽厦开证内字第8248号公证书予以确认，页面截图打印件18页、照片9张附于公证书后，公证封存实物由夏贤信于诉讼中提交法庭。

公证书记载，开元公证处密封交由黄燕琳保管的邮包内的商品与百世快递邮包（运单号：71621518971329）内的商品一致。

公证书所附网页截图显示，2019年6月29日淘宝用户“老剑来了”在淘宝网店铺“优品Q配”购买“新款汽车空调出风口孙悟空车载香水齐天大圣猴子汽车香薰风扇摆件”（树脂款金色）1件，并通过中国建设银行支付15.8元，订单号509823425995581405，收货地址：林先生，86-1180××××6881福建省厦门市思明区开元街道夏禾路666号，该订单物流公司：百世快递，运单号码：71621518971329。

经淘宝公司披露淘宝店铺“优品Q配”的信息显示：对方ID:钻石出售真实姓名：杜欢，身份证号：4手机号：1135××××8098地址：河南省汝南县三桥镇杜庄村杜庄78号。

经当庭拆封公证封存实物，内有圆柱体塑料包装盒一个，塑料包装盒上有“品名：至尊宝”字样，包装盒内有金黄色孙悟空香薰产品及一个香薰棒配件。

经比对，二者相同点为：1.从主视图观察，孙悟空双腿盘坐，右手持金箍棒，金箍棒同时设计成可旋转的风扇叶片，左手掌置于胸前并与胸部垂直，颈脖处系有一条巾带，头戴紧箍圈，毛发向上整束至头顶形成尖形，两耳竖直，两眼炯炯有神看向前方。

2.从后视图观察，孙悟空身着铠甲，背部设有一插接结构。

3.从左视图观察，孙悟空身着铠甲，右手持金箍棒，背部设有插接结构。

4.从右视图观察，孙悟空身着铠甲，左手掌置于胸前，背部设有插接结构。

5.从仰视图观察，底部似元宝结构并设有小孔。

6.从立体图观察，孙悟空双腿盘坐，身着铠甲，右手持金箍棒，左手掌置于胸前，颈脖处系有一条巾带，头戴紧箍圈，毛发向上整束至头顶形成尖形，两耳竖直，两眼炯炯有神看向前方，背部设有插接结构。

二者不同点：从后视图、左视图、右视图及立体图观察可知，两者背部插接结构不同，被诉侵权产品为锥形卡扣，夏贤信专利为圆形卡扣。

被诉侵权产品及包装未标注任何生产者信息。

一审法院认为，夏贤信依法获得ZＺＬ20183031××××.8“汽车香水风扇（悟空）”外观设计专利，并在专利有效期内按时缴纳了专利年费，其专利权应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，杜欢销售的被诉侵权产品与夏贤信的专利产品均为汽车香水风扇，属相同产品。

涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计产品的设计要点在于形状及图案结合，该外观设计作为出版公告的视图为立体图。

将被诉侵权产品与涉案外观设计立体图相比较，两者均为左手行礼、右手握举金箍棒的盘腿坐姿卡通孙悟空形象，孙悟空靴子、金箍棒一端有祥云图案，两者仅在风扇背后夹子形状、固定金箍棒的螺丝形状等细节处不同，以一般消费者的认知能力，两者之间的差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，两者的整体视觉效果相近似，因此构成近似的外观设计。

综上，被诉侵权产品的设计落入了夏贤信涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了夏贤信的外观设计专利权。

杜欢未经夏贤信许可，销售、许诺销售涉案侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

夏贤信要求杜欢停止侵权并赔偿损失的请求成立。

夏贤信未提供证据证明杜欢库存有侵权产品，故对其要求杜欢销毁库存侵权产品的请求一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，夏贤信未提交维权合理开支的证据，鉴于夏贤信为证据保全申请公证，公证处亦出具了公证书，委托代理人接受委托并出庭参加诉讼，对其因以上事项产生的费用，一审法院酌情予以考虑。

夏贤信未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，综合考虑涉案专利的类型、杜欢侵权行为的性质、持续时间及夏贤信维权的合理开支等因素，确定赔偿数额为10000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、杜欢停止销售、许诺销售侵害夏贤信专利号为ZＺＬ20183031××××.8、名称为“汽车香水风扇（悟空）”的外观设计专利权的商品的行为；

二、杜欢于判决生效之日起十日内赔偿夏贤信经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计10000元；

三、驳回夏贤信的其他诉讼请求。

如果杜欢未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由夏贤信负担420元，杜欢负担630元。

本院二审期间,杜欢为证明涉案产品来源于义乌市恒雄汽车用品厂淘宝网销售，提交以下三组证据：1.《可信时间戳认证证书》及其取证光盘一张、截图11张；

2.订单详情单一份及百世快递单号71621518971329查询记录页面一张；

3.义乌市恒雄汽车用品厂淘宝网售卖涉案被控产品网页打印件一张。

夏贤信质证认为，证据1《可信时间戳认证证书》认证的时间戳是现在，不是对开元公证处公证保全时描述的认证，其真实性无法核实。

对证据2和证据3无法核实原件，对其真实性、关联性不予认可。

且即使被诉侵权产品为义乌市恒雄汽车用品厂直接邮寄给杜欢，杜欢销售的被诉侵权产品是无厂址等任何信息的“三无产品”，在法律上不具有合法性，不能实现证据的证明目的。

对上述证据，本院分析认定如下：可信时间戳服务是国家授时中心时间戳服务中心通过我国法定时间源和现代化密码技术相结合提供的第三方服务，所出具的《可信时间戳认证证书》由联合信任时间戳服务中心签发，证书附件的电子数据由联合信任电子证据取证系统获取。

夏贤信未提供相反证据，该《可信时间戳认证证书》的真实性本院予以确认。

附件订单详情显示：买家杜峰宇，卖家义乌市恒雄汽车用品厂，下单时间2019-07-0110：42：30，货号孙悟空香水摆件，规格树脂款金色，收货地址林先生，1180××××6881福建省厦门市思明区开元街道夏禾路666号，物流公司：百世快递，运单编号：71621518971329。

该证据与开元公证处（2019）闽厦开证内字第8248号公证书中网页截图2019年6月29日淘宝用户“老剑来了”在淘宝网店铺“优品Q配”购买“新款汽车空调出风口孙悟空车载香水齐天大圣猴子汽车香薰风扇摆件”（树脂款金色）1件相印证，其真实性可以认定。

但义乌市恒雄汽车用品厂淘宝网页标注“恒雄只接1千元以上订单，低于1千元勿扰”可以证明杜欢所称“销量较小”不能成立。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：夏贤信是专利号ZＺＬ20183031××××.8汽车香水风扇（悟空）”外观设计专利的专利权人，该专利目前合法有效，受法律保护。

杜欢销售的被诉侵权产品与夏贤信涉案外观设计专利产品同为汽车香水风扇，属同类产品。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”经比对，被诉侵权产品的外观设计与授权外观设计的不同点仅为两者背部插接结构不同，该局部细微差别属于功能性设计且位于产品背部，不易发现，使用时不容易看到，对整体视觉效果不产生实质影响，构成相同，一审法院认定被诉侵权产品的设计落入了夏贤信涉案外观设计专利权的保护范围并无不当。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，未经专利权人许可，任何为生产经营目的许诺销售、销售侵犯外观设计专利权的行为属侵权行为。

根据该规定，销售者销售了未经权利人许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。

侵权产品的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权的民事责任。

这种停止侵权的民事责任是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件。

即不论侵权人主观上故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道权利的存在，只要其实施了专利法规定的侵权行为即构成侵权，一审判决认定杜欢销售被诉侵权产品构成侵权正确。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”该条对于侵权产品的善意销售者提供了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，该抗辩权成立需同时满足两个要件：一是侵权产品销售者具有主观善意，二是所销售的侵权产品具有合法来源。

销售是产品的流通行为,销售者是商品的买卖交易者,承担保证所销售产品合法性的注意义务。

对于产品生产者、销售者的产品质量责任和义务，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；

（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；

（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；

需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；

（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；

（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。

第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。

”；

第三十六条规定：“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。

”经查，杜欢销售的被诉侵权产品及包装未标注任何生产者信息，其作为市场产品的销售者未尽法律规定的注意义务，主张“合法来源”抗辩不能成立，本院不予采信。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案权利人未提交证据证明因被诉侵权行为受到的损失，或侵权行为人因侵权行为所获的利益，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、持续时间及权利人维权的合理开支等因素，确定赔偿数额10000元并无不当。

杜欢上诉称其销售数量小、赔偿数额过高，本院不予采信。

综上所述,杜欢的上诉请求不能成立,应予驳回；

一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由杜欢负担。

本判决为终审判决。