山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2391号上诉人（原审被告）：菏泽市定陶区敬雷烟酒副食门市部，经营场所山东省菏泽市定陶区天中街道办事处济阴路东段路南。

经营者：马敬雷，男，1969年1月17日出生，汉族，住山东省定陶县。

委托诉讼代理人：孙忠信，山东天昶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，董事长。

委托诉讼代理人：方旭冉，北京德恒（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘冰，北京德恒（济南）律师事务所律师。

上诉人菏泽市定陶区敬雷烟酒副食门市部（以下简称敬雷副食部）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民初203号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

敬雷副食部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回泸州老窖公司一审诉讼请求或发回重审。

事实和理由：一、一审判决认定敬雷副食部销售的白酒侵犯了泸州老窖公司涉案注册商标专用权，证据不足。

1.涉案公证程序违法，泸州老窖公司提交的（2019）鲁济南槐荫证经字第172号公证书不应作为有效证据使用。

2.一审判决认定被诉侵权产品系敬雷副食部销售证据不足。

敬雷副食部销售的白酒与泸州老窖公司白酒产品外观上相同，辨别真伪需要使用紫光灯照射防伪标识，泸州老窖公司公证保全被诉侵权产品时并未当场使用紫光灯照射防伪标识确认白酒的真伪，仅仅进行了外观拍照，并将封存的商品直接交给了泸州老窖公司委托的律师。

敬雷副食部有理由怀疑封存的白酒并非系其销售。

二、一审判决确定的赔偿数额过高，证据不足。

泸州老窖公司辩称，一、一审判决认定敬雷副食部销售了涉案“泸州老窖”白酒，事实清楚，证据确凿充分。

本案公证程序合法，公证内容真实有效。

泸州老窖公司一审提交的（2019）鲁济南槐荫证经字第172号公证书，对从敬雷副食部购买涉案“泸州老窖”白酒的过程进行了公证，公证员对敬雷副食部的经营场所、购买的白酒商品以及发票进行了拍照，并将涉案白酒进行了封存。

涉案公证书及封存物品等证据充分证明了涉案白酒系敬雷副食部销售。

二、一审判决敬雷副食部赔偿泸州老窖公司经济损失35000元，于法有据。

敬雷副食部作为“泸州老窖头曲”酒的经销商，非常了解白酒商品的进货渠道并具备一定的鉴别商品真伪的能力。

一审法院综合考虑泸州老窖公司涉案商标的知名度、敬雷副食部侵权的情节以及泸州老窖公司为制止侵权而支出的合理费用等因素判决敬雷副食部赔偿泸州老窖公司经济损失35000元有事实和法律依据。

泸州老窖公司向一审法院起诉，请求判令敬雷副食部：1.立即停止侵犯泸州老窖公司第159425号、第915682号注册商标专用权的行为；

2.赔偿泸州老窖公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计6万元；

3.承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：泸州老窖公司是第159425号、第915682号注册商标专用权人，涉案两商标均在注册有效期内。

2013年12月27日，原国家工商行政管理总局商标局作出的商标驰字（2013）552号《关于认定“泸州老窖”商标为驰名商标的批复》中认定泸州老窖公司使用在第33类含酒精饮料（啤酒除外）商品上的“泸州老窖”注册商标为驰名商标。

2019年5月29日，北京德恒（济南）律师事务所的委托代理人刘冰受泸州老窖公司委托，到山东省济南市槐荫公证处申请对在山东省菏泽市定陶区内某商店购买相关商品的行为进行公证。

2019年9月10日，刘冰、公证员冉某、公证人员侯某来到位于山东省菏泽市定陶区济阴路的招牌为“南城超市”的商店，刘冰在该商店内购买了白酒一盒，共支付人民币200元，现场取得发票共五张(面值分别为伍十元)。

公证员冉某用随身所带手机对该超市的外部环境、购买的上述过程进行拍照。

2019年9月12日，刘冰、冉某、侯某将上述购买的商品带到山东省济南市槐荫公证处103办证大厅。

冉某对上述购买的商品的外观进行拍照，冉某、侯某将商品封存后交由刘冰保管。

2019年11月15日，山东省济南市槐荫公证处出具了（2019）鲁济南槐荫证经字第172号公证书。

一审庭审中，在确认涉案封存被诉侵权商品包装完好的情况下，一审法院对其进行拆封，拆封后内有印有“泸州老窖”字样红色酒盒白酒一瓶。

与泸州老窖公司提交的泸州老窖正品白酒进行比对，使用紫光灯照射正品泸州老窖白酒的防伪标识部分可以清晰的观察到“瀘州”字样，本案涉案产品的防伪标识部分在紫光灯照射下没有出现“瀘州”字样。

敬雷副食部2002年开始经营，营业场所为山东省菏泽市定陶区天中街道办事处济阴路，主要经营烟酒。

一审法院认为，泸州老窖公司系第159425号、第915682号注册商标的专用权人，该商标处于注册有效期限内，其合法权益受法律保护。

任何个人或企业均不得以任何方式侵犯泸州老窖公司依法享有的注册商标专用权。

关于敬雷副食部是否构成侵权及民事责任应当如何承担的问题。

泸州老窖公司提交了（2019）鲁济南槐荫证经字第172号公证书，对从敬雷副食部处购买被诉侵权产品的过程进行了公证。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

敬雷副食部辩称未销售案涉侵权商品，并未提供相关证据。

一审法院对敬雷副食部销售涉案侵权产品的事实予以确认。

经一审当庭比对，被诉侵权产品纸质包装盒使用了与泸州老窖公司第159425号、第915682号注册商标相同的标识，将被诉侵权产品与泸州老窖公司正品进行对比，使用紫光灯照射正品泸州老窖白酒的防伪标识部分可以清晰的观察到“瀘州”字样，本案涉案产品的防伪标识部分在紫光灯照射下没有出现“瀘州”字样，可以确认被诉侵权产品非泸州老窖公司生产。

敬雷副食部没有提交证据证明其上述销售行为已取得泸州老窖公司的合法授权，也没有向一审法院提交其产品有合法来源的证据。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的………属于侵犯注册商标专用权的行为。

敬雷副食部销售的产品在相同商品上使用与泸州老窖公司涉案商标相同的标识，侵犯了泸州老窖公司涉案商标的商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定：销售侵犯注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据有关规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

敬雷副食部销售侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的商品的行为侵犯了泸州老窖公司的注册商标专用权。

泸州老窖公司请求判令敬雷副食部立即停止侵权、赔偿损失的诉请事实清楚，证据充分，应予支持。

关于赔偿经济损失的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，泸州老窖公司因敬雷副食部侵权所受到的损失以及敬雷副食部因侵权所获得的利益均难以确定，泸州老窖公司主张适用法定赔偿符合法律规定。

综合考虑泸州老窖公司涉案商标的知名度、敬雷副食部侵犯商标权的情节及泸州老窖公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，一审法院酌情确定赔偿数额为35000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，判决：一、敬雷副食部立即停止销售侵犯泸州老窖公司第159425号、第915682号注册商标专用权的商品；

二、敬雷副食部于判决生效后十日内赔偿泸州老窖公司经济损失35000元；

三、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由泸州老窖公司负担500元，敬雷副食市部负担800元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、敬雷副食部是否销售了被诉侵权商品；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于敬雷副食部是否销售了被诉侵权商品的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，根据泸州老窖公司一审提交的（2019）鲁济南槐荫证经字第172号公证书，被诉侵权商品公证购买地点、购物发票加盖印章等信息均无矛盾地指向敬雷副食部。

根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款关于对负有举证证明责任的当事人提供的证据，能证明待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在的规定，泸州老窖公司提交的上述证据形成优势证据，在敬雷副食部未能提供相反证据的情形下，可以证明被诉侵权商品系敬雷副食部销售的事实。

因此，一审法院认定被诉侵权商品系敬雷副食部销售并无不当。

敬雷副食部虽主张涉案公证书程序违法但未提交相应证据证明，本院对其该主张不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，泸州老窖公司未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失以及敬雷副食部因侵权所获得的收益，故一审法院综合考虑泸州老窖公司涉案商标的知名度、敬雷副食部侵犯商标权的情节及泸州老窖公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为35000元并无不当。

敬雷副食部虽主张其获利低微但未提交相应的证据证明，故本院对其该主张亦不予支持。

综上所述，敬雷副食部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由菏泽市定陶区敬雷烟酒副食门市部负担。

本判决为终审判决。