广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2040号上诉人（原审原告）：李标威，男，1967年12月27日出生，汉族，住广东省东莞市*********，公民身份号码：441************550。

委托诉讼代理人：吕方圆，广东君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李治国，广东君厚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：清远市清城区源潭镇百味回味鸡快餐厅，经营场所：广东省清远市清城区**************商铺15号。

经营者：李敬。

委托诉讼代理人：曾志宏，广东科扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟洁莹，广东科扬律师事务所律师。

上诉人李标威与上诉人清远市清城区源潭镇百味回味鸡快餐厅（以下简称“源潭百味回味鸡”）侵害商标权纠纷一案，均不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初8006号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人李标威上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；

2.改判源潭百味回味鸡赔偿李标威损失及合理维权费用合计250000元；

3.源潭百味回味鸡承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、李标威提交了涉案的“回味鸡大厨”商标在该注册商标核准注册的“餐馆”类别的使用证据，一审法院认定李标威未举证证明其在此前三年实际使用该商标属于事实认定不清。

二、源潭百味回味鸡侵权时间长、侵权主观恶意大。

其侵权行为导致李标威在清远地域内的授权店铺数量显著下降。

李标威的“回味鸡大厨”商标在餐饮行业极具声誉，源潭百味回味鸡刻意模仿，应当对其适用惩罚性赔偿。

一审法院未考虑上述因素，判赔金额显著偏低。

三、合理维权费用应包括公证费、律师费、调查取证费等，本案中上诉人为取证花费了大量的人力成本，一审开庭中也委托了律师出庭，一审法院判决合理维权费用时仅支持了800元公证费明显偏低。

上诉人源潭百味回味鸡上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法驳回李标威该两项诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费用由李标威承担。

事实和理由：一审第一、二项判决认定事实不清、适用法律错误。

李标威向商标局申请“回味鸡”和“回味鸡快餐厅”商标均被驳回，李标威有责任说明不能注册的原因，源潭百味回味鸡认为此事实证明了“回味鸡”作为一道菜名或制作方法不能被注册为商标。

且“回味”这两个字的文字商标早在2003年以前已经由南京仁成餐饮管理有限公司注册为商标。

所以李标威于2009年注册的第7866722号“回味鸡大厨”文字商标不能覆盖“回味鸡”、“回味鸡快餐厅”及“回味”三个文字商标，一审认定与此违背、不能成立。

对上诉人李标威的上诉，源潭百味回味鸡答辩称：除其上诉状意见外，补充：一、源潭百味回味鸡提交了李敬注册成功的“宾若云回味鸡”商标注册证以及案外人黎淦注册成功的“回味鸡掌门”商标注册证、李伟雄注册成功的“鹰雄回味鸡”（第43类）商标注册证，而李标威申请注册“回味鸡”商标被驳回申请，所以作为一种食品，“回味鸡”三个字样不能单独注册，不能为李标威独有。

二、李标威要求惩罚性赔偿的问题，李标威在一审过程中并未提出该诉讼请求，且源潭百味回味鸡不存在侵权行为或侵权情节严重，所以法院不应支持其惩罚性赔偿请求。

对上诉人源潭百味回味鸡的上诉，李标威答辩称：一、源潭百味回味鸡主张“回味鸡”属于通用名称，但其二审提交的证据不能证明，其在“回味鸡”前增加了“宾若云”、“掌门”，使得该注册商标区别于简单的“回味鸡”三个字，其商标显著性提高但不能说明“回味鸡”属于通用名称，其应当提供国家标准、行业标准予以证实。

二、根据法律规定，通用名称包括法定和约定，审查是否属于通用名称的节点应当是争议商标注册时，本案中“回味鸡大厨”对应的时间是2001年。

三、“回味鸡大厨”经过李标威多年经营、推广，变为著名商标，在餐饮行业有极高知名度及商业价值，源潭百味回味鸡在一审结束后申请注册带有“回味鸡”的商标不能免除其侵权责任，更证明其搭便车、傍名牌的恶意。

四、根据李标威一审提交的公证书显示，源潭百味回味鸡的员工的服装及餐厅装饰装潢也是模仿李标威的餐厅，源潭百味回味鸡有侵权恶意。

上诉人李标威向一审法院起诉请求：1.源潭百味回味鸡立即停止侵犯其注册商标专用权的行为，销毁带有回味鸡标识的招牌、菜单；

2.源潭百味回味鸡赔偿其损失及合理维权费用合计250000元；

3.源潭百味回味鸡承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2006年2月21日，李标威申请注册了第3725611号商标，该商标标识为图形一，商标有效期至2016年2月20日，后申请该商标续展有限期至2026年2月20日；

2011年2月21日，李标威申请注册了第7866722号“回味鸡大厨”文字商标，商标有效期自2011年2月21日至2021年2月20日；

2011年4月28日，李标威申请注册了第7866705号图文商标，该商标标识为图形二，商标有效期自2011年4月28日至2021年4月27日。

李标威的上述系列商标核定使用范围均为服务项目第43类，即备办宴席；

餐馆；

餐厅；

茶馆；

饭店；

鸡尾酒会服务；

快餐馆；

流动饮食供应；

自助餐馆；

自助餐厅。

2019年7月10日，李标威的委托代理人刘杨通过使用广东省广州市南粤公证处“公正云”系统，对被告经营场所的招牌、餐牌、装潢、广告、营业执照进行拍照取证。

2019年7月23日，李标威的委托代理人刘杨以取证需要为由向广东省广州市南粤公证处申请证据保全公证。

当日，该公证处公证人员登陆该“公正云”后台管理系统，调取了上述相关电子数据文件。

2019年7月25日，广东省广州市南粤公证处就上述保全证据公证过程出具（2019）粤广南粤第18645号《公证书》，并将电子数据文件（照片）打印件20页及光盘一张附在该《公证书》中。

李标威为此向该公证处支付公证费800元。

在李标威向一审法院所提交证据的《公证书》中，并没有附光盘一并提交。

根据李标威所提供《公证书》中的照片，源潭百味回味鸡使用涉案的文字如下：指引招牌为“回味鸡”，餐厅正门上悬挂招牌为“百味回味鸡快餐厅”，餐牌使用“百味回味鸡”，装潢的外墙玻璃文字为“好味自然回味”，服务员穿着一般服装。

悬挂的营业执照，经营者李敬，名称“清远市清城区源潭镇百味回味鸡快餐厅”，注册日期2018年3月27日，经营范围餐饮业。

同时，李标威为证明源潭百味回味鸡使用其注册商标及装潢设计，提交其于2019年7月7日授权使用“回味鸡大厨”商标的“广州市天河区兴华回味鸡快餐店”的相关照片及营业执照，内容如下：营业执照经营者李鑫华，名称广州市天河区兴华回味鸡快餐店，注册日期2011年3月11日，经营范围餐饮业。

餐厅正门上悬挂招牌为图文的“回味鸡大厨”，装潢的外墙玻璃文字为“好味自然回味”（与源潭百味回味鸡使用一致），餐牌使用为图文的“回味鸡大厨”，餐台使用淡黄简洁台椅。

源潭百味回味鸡申请证人刘某、冯某，吴某出庭作证：均证明2019年8月，源潭回味鸡快餐厅改名为回味鸡大厨。

一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

当事人的争议焦点为：一、源潭百味回味鸡使用涉案注册登记“百味回味鸡快餐厅”，是否对李标威的“回味鸡大厨”商标专用权造成侵害。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被控侵权的商标与已注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与已注册商标的商品有特定的联系。

因此，在商标侵权判定中不仅要对商标标识本身是否近似进行判断，还要对是否构成类似商品或服务进行判断。

因涉案注册商标“回味鸡大厨”与源潭百味回味鸡使用的“百味回味鸡快餐厅”文字构成，均以“回味鸡”作为特定标识，源潭百味回味鸡所使用的“百味回味鸡快餐厅”中，突显了“回味鸡”要素，所以源潭百味回味鸡所使用的“百味回味鸡快餐厅”，容易使相关公众产生误认，故可认定源潭百味回味鸡使用了李标威类似的注册商标。

而类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务；

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

同时，在进行认定时应当以相关公众对商品或者服务的一般认知综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

基于上述分析的要素，李标威的注册服务类型为服务项目第43类，即备办宴席；

餐馆；

餐厅；

茶馆；

饭店；

鸡尾酒会服务；

快餐馆；

流动饮食供应；

自助餐馆；

自助餐厅。

与源潭百味回味鸡的登记经营范围“餐饮业”基本一致。

综上分析，相关公众根据普通的认知能力在综合判断后，会认为两者存在特定联系，会造成混淆。

故源潭百味回味鸡所使用的“百味回味鸡快餐厅”，对李标威注册商标第7866722号“回味鸡大厨”文字商标专用权构成侵权。

对李标威请求源潭百味回味鸡立即停止侵犯其注册商标专用权的行为，一审法院予以支持。

二、源潭百味回味鸡的民事责任。

李标威主张赔偿其经济损失250000元的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，由于李标威没有提供证据证明其因源潭百味回味鸡的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明源潭百味回味鸡因侵权行为获利的具体数额，无法根据李标威所受损失和源潭百味回味鸡获利确定赔偿数额。

另外，虽然李标威主张其在餐饮行业长期经营，在全国餐饮门店数量达一百多家，但其所提供的证据中，除提交一份2019年7月7日授权“广州市天河区兴华回味鸡快餐店”经营的委托书外，并没有提供其从注册商标之后实际直接参与经营的依据，故对李标威请求源潭百味回味鸡赔偿经济损失依据不足，一审法院不予支持。

鉴于李标威已支出了维权费用（公证费）800元，一审法院对此部分请求予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2020年1月15日作出（2019）粤1802民初8006号民事判决：一、清远市清城区源潭镇百味回味鸡快餐厅于本判决发生法律效力之日起，立即停止侵犯李标威第7866722号注册商标专用权的行为；

二、清远市清城区源潭镇百味回味鸡快餐厅于本判决生效之日起十日内，赔偿李标威维权费用800元；

三、驳回李标威的其他诉讼请求。

案件受理费2525元，由李标威负担2475元、清远市清城区源潭镇百味回味鸡快餐厅负担50元。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审中，双方均补充提交了新证据。

上诉人李标威补充提交了16组证据：一、商标许可合同1、商标许可合同2；

二、商标使用授权书；

三、被授权餐饮店的现场情况；

四、商标许可合同3、商标许可合同4；

五、商标使用授权书；

六、被授权餐饮店的现场情况；

七、商标许可合同5、商标许可合同6；

八、商标使用授权书；

九、被授权餐饮店的现场情况；

十、商标许可合同7；

十一、商标使用授权书；

十二、被授权餐饮店的现场情况；

十三、其他授权店的授权书和经营现场；

十四、律师费发票；

十五、李标威经营的企业获得的广东省优秀先进餐饮企业、安全放心餐饮店、先进维权单位荣誉称号；

十六、佛山市禅城区法院民事判决书2份，江门市蓬江区人民法院民事判决书1份。

上诉人源潭百味回味鸡补充提交了4组证据：一、“宾若云回味鸡”商标注册证（第39157719号）；

二、“宾若云回味鸡”商标注册证（第39153527号）；

三、“宾若云回味鸡”商标注册证（第39169778号）；

四、“回味鸡掌门”商标注册证（第38870314号）。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。

综合两上诉人的上诉理由及答辩意见，本案现争议的焦点问题是：源潭百味回味鸡的行为是否侵害李标威所注册的“回味鸡大厨”商标专用权，若构成侵权，应如何计算赔偿数额及李标威合理维权费用。

本案中，李标威认为源潭百味回味鸡使用“回味鸡”侵犯其商标专用权，而源潭百味回味鸡认为“回味鸡”不为李标威所独有。

本院经审查，李标威拥有商标专用权的商标有厨师头像图形商标（见附图形一）、“回味鸡大厨”文字商标以及厨师头像与“回味鸡大厨”结合的图文商标（见附图形二），而源潭百味回味鸡使用的标识有“回味鸡”“百味回味鸡GREATCHICKEN”以及“百味回味鸡快餐厅”，源潭百味回味鸡所使用的标识存在构成侵权可能的系“回味鸡”，结合双方上诉主张及答辩意见，本案中双方主要争议点为“回味鸡”是否商品通用名称。

又因商品通用名称分为法定的通用名称和约定俗成的通用名称，结合本案，双方争议的是“回味鸡”是否系约定俗成的通用名称。

约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认为能够指代一类商品的某一名称。

为证明“回味鸡”属于约定俗成的通用名称，源潭百味回味鸡在一审中提交了多个不同网站的网页截图和应用截图，网页截图和应用截图中均显示各种“回味鸡”的配料、制作步骤等，上述证据足以证明“回味鸡”系与“白切鸡”“豉油鸡”等同性质的词语，表示鸡的一种做法或者一道以鸡为主料的菜，属于约定俗成的通用名称。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款关于“注册商标中含有的本商品通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”的规定，源潭百味回味鸡的被诉行为并未构成侵权。

源潭百味回味鸡一审提交的“鹰雄回味鸡”商标注册证、“回味鸡”商标申请被驳回记录及二审提交的“宾若云回味鸡”“回味鸡掌门”商标注册证亦形成较为完整的证据链佐证了上述事实，李标威亦未能提供充分有效的相反证据予以推翻，一审认定源潭百味回味鸡构成侵权存在不当，本院予以纠正。

由于源潭百味回味鸡未构成侵权，故无需支付赔偿款及李标威维权的合理费用。

因此，李标威的诉讼请求均依据不足，应予驳回，一审对此认定不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人李标威的上诉请求及事实理由依据不足，本院不予支持。

上诉人清远市清城区源潭镇百味回味鸡快餐厅的上诉请求成立，本院予以支持。

一审认定事实清楚，但适用法律及实体处理存在不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初8006号民事判决；

二、驳回上诉人李标威的全部诉讼请求。

一审案件受理费2525元，二审案件受理费合共10100元，均由上诉人李标威负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄春明审 判 员　房　晔审 判 员　王　凯二〇二〇年九月二十三日法官助理　钟子晴书 记 员　何　叶附：图形一：第3725611号商标标识图形二：第7866705号商标标识附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。