河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终305号上诉人（一审被告）：郑州市二七区美佳画业商行，经营场所河南省郑州市**苑陵街**万博商城负****。

经营者：尹杰，女，1987年9月27日出生，住河南省周口市川汇区。

委托诉讼代理人：徐龙秀，浙江婺商律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：义乌市温和画业有限公司，住所地浙江省义乌市稠城街道赵宅步行街**。

法定代表人：林敏，该公司总经理。

上诉人郑州市二七区美佳画业商行（经营者：尹杰）（以下简称美佳商行）因与被上诉人义乌市温和画业有限公司（以下简称温和公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初1281号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人美佳商行的委托诉讼代理人徐龙秀到庭参加诉讼。

被上诉人温和公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

美佳商行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回温和公司全部诉讼请求。

事实与理由：1.美佳商行只是一个装饰画销售者，非生产厂家或批发商。

美佳商行根本不知道涉案装饰画是专利侵权产品，没有故意侵犯专利权的主观过错。

2.美佳商行卖的是画，而涉案专利产品是画框。

购买客户一般只注意整幅画是否美观，不会特别在意边框。

3.美佳商行总共进货只有几套，销售给温和公司的是库存的最后一套，之后就再没有销售该类侵权产品，侵权行为早已实际终止。

4.美佳商行销售被诉侵权比涉案专利多了一个台阶，两者有明显的区别。

5.美佳商行提供了进货证据，有合法来源。

温和公司未参加庭审，亦未答辩。

温和公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令美佳商行立即停止生产、销售侵犯温和公司专利权（专利号201730241015.1）的产品的行为；

2.判令美佳商行赔偿温和公司损失10万元（包括维权支出的合理费用）；

3.本案诉讼费用由美佳商行承担。

一审法院认定事实：2017年6月13日，林敏向国家知识产权局申请“画框装饰条（224）”外观设计专利，2017年12月8日国家知识产权局予以授权，专利权人林敏，专利号为ＺＬ20173024××××.1。

2019年4月26日，北京中北知识产权代理有限公司温州分公司缴纳该专利年费90元。

2018年9月18日，林敏与温和公司签订《专利实施许可合同》，许可温和公司在中国人民共和国境内排他使用ＺＬ20173024××××.1“画框装饰条（224）”外观设计专利，期限为2018年9月18日至2021年9月17日，许可使用费按照年销量提成，具体比例双方根据每年销量情况另行商定，温和公司可再许可他人使用该专利。

如该专利遭他人侵权，温和公司有权自行处理，即有权单独向法院起诉或向有关部门投诉。

该外观设计专利简要说明记载，该外观设计产品的名称：画框装饰条（224）；

该外观设计产品的用途：用于画框的装饰型材；

设计要点：产品的整体形状、图案及其结合，以及产品的两侧边的轮廓形状；

最能表现本外观设计要点的图片：设计1立体图，设计1为基本设计。

根据该外观设计专利公告图，该外观设计专利立体图为，左视图为。

因林敏申请，2018年8月17日，国家知识产权局对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年4月18日，林敏的委托代理人林德祥向河南省郑州市绿城公证处（以下简称绿城公证处）申请对其购买行为及过程进行保全证据公证。

2019年4月18日10：49，公证员杨某、公证工作人员宋莹随同林德祥来到位于河南省郑州市二七区兴隆街与福寿街交叉口向北150米路东一上方悬挂有“小商品大本营”、“万博商城”、“A入口”等标识牌的建筑物前，林德祥对该建筑物外观进行了拍照，随后由该入口进入，乘坐电梯到达该建筑物四楼，11:54，到达负一层“美尚136××××****A07档”商铺，经过挑选，林德祥向店内一女性工作人员购买了店内的装饰画一幅，另一男性工作人员对装饰画进行了包装，10:55，林德祥用支付宝扫码的方式付款共计人民币190元，取得名片及收据各一张，该名片显示“美佳画业尹杰136××××****邱江**199××××****一店：郑州万博商城一期负一楼中厅A07二店：郑州万博商城一期负一楼中厅0813-0817”等，该收据背面显示有“主营1号店：现代装饰画、欧式画”等，该收据显示美尚画业00194032019年4月18日品名60*70数量1单价190金额190”等，10:59离开该店铺。

13:36，三人回到绿城公证处1213房间，公证员杨某、公证工作人员宋莹对上述购买物品进行了贴封，同时将贴封后的物品交予林德祥，林德祥对贴封后的物品进行了拍照，现场取得照片7张。

对上述过程，绿城公证处出具（2019）豫郑绿证内经字第798号公证书予以确认。

公证书记载，上述购买行为及过程均在公证员杨某和公证处工作人员宋莹的面前进行，与公证书相粘连的“名片”、“销货清单”的复印件均与原件相符，原件均系现场取得并留存于绿城公证处，公证书所附7张照片均系现场拍照取得，与实际情况相符。

经当庭拆封公证封存实物，内有装饰画一幅。

将公证封存的被诉侵权产品的横截面与涉案外观设计的左视图比对，温和公司认为两者仅在横截面右侧上半“十”字的下方部分存在不同，构成近似；

经当庭查看，被诉侵权产品上半“十”部分下方两者相同，再向下部分，前者向下缺少一部分，该部分形状为竖长方形。

美佳商行认为除了温和公司所称的不同，两者还存在以下不同：1.左侧第三个凸起右侧向下部分被诉侵权产品是直线，温和公司涉案专利有约5度的倾斜；

2.大的凹槽部分，前者比后者弧度明显，后者虽然有弧度，但凹槽右侧接近直线；

3.右侧上半“十”部分，山峰部分“|”与上半“十”右侧“-”部分比例不同，前者两者比例接近2:1；

但经当庭查看，两者比例未达到2:1。

一审法院另查明：1.美佳商行提交的证据主要显示有如下内容：①订货清单一张，显示内容为，“浙江联达工艺品有限公司订货单”“订货时间10.3”，“客户地域/姓名：河南郑州尹杰”，“货物名称/尺寸LD78轻奢风格箱数2总数量24单价75小计金额1800”，“货号70*80货物名称/尺寸梦幻蓝精雕箱数1总数量6单价149小计金额894”，“货物名称/尺寸：三合一箱数1总数量4单价420小计金额1680”；

“合计金额4374元”等。

②聊天记录一页。

时间显示为2018年10月5日11:24，内容为，聊天一方陈述，“4294元的”，聊天另一方发送中国建设银行付款4290元的转账记录截屏一份。

③转账记录一份，内容显示有“4290.00元陈芳芳”、“付款方式微信支付”、“支付金额4290.00元”等。

美佳商行陈述，订货清单为“联达公司”员工发的，对方具体叫什么名字不清楚，转账记录中的“陈芳芳”是“联达公司”老板的妻子。

但上述“联达公司”是否存在、具体主体信息其不清楚。

订货单中的名称与其实际销售的产品名称相比有改动，不完全一致。

2.美佳商行成立于2015年7月23日，性质为个体工商户，经营地，经营地址郑州**苑陵街**万博商城负****iv>3.温和公司提交“说明”一份陈述，林敏授权温和公司使用的涉案专利用于温和公司生产的美布绿艺、欧兰韩雅224、金雅布艺224、中轩＆蓝韵二、银奢＆尚雅BK产品，产品与涉案外观设计专利基本无差别。

涉案被诉侵权产品与温和公司的涉案专利产品基本一致，仅在截面槽口下方多出一个台阶，实际是降低原料成本。

林敏未生产过涉案专利产品。

一审法院认为，林敏依法获得ＺＬ20173024××××.1号“画框装饰条（224）”外观设计专利，并在专利有效期内按时缴纳了专利年费，其专利权合法有效，应受法律保护。

温和公司经林敏授权，取得该专利的排他使用权，并有权以自己的名义对侵害该专利权的行为提起诉讼。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，美佳商行销售的工艺画产品的画框由画框装饰条组成，与温和公司涉案专利产品为相同产品。

涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计产品的设计要点在于整体形状、图案及其结合，以及产品两侧边的轮廓形状。

将被诉侵权产品的画框装饰条横截面与涉案外观设计左视图对比，美佳商行抗辩的约5度倾斜的问题、凹槽的弧度、上半“十”山峰“|”部分与右侧“-”的比例问题，均系细微差别，双方均认可的前者在右下角缺少一竖向长方形的问题，对该外观设计的整体视觉效果没有实质性影响，以一般消费者的认知能力，两者之间的上述差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，因此两者的整体视觉效果相近似，构成近似的外观设计。

综上，被诉侵权产品的设计落入了涉案“画框装饰条（224）”外观设计专利权的保护范围，侵犯了温和公司对涉案“画框装饰条（224）”外观设计的排他使用权。

美佳商行抗辩其销售的产品有合法来源，系通过买卖合同取得，但未提供买卖合同。

美佳商行抗辩其销售的涉案侵权产品系从“浙江联达工艺品有限公司”处购进，但其提交的订货单，时间仅显示“10.3”，不显示年份；

美佳商行提交的微信聊天记录与微信支付凭证从金额看无法与订货单相互印证，微信聊天记录、微信支付凭证亦不显示相应的交易项目或交易内容；

同时美佳公司未提交证据证明其提交的订货单的来源，亦未提交“浙江联达工艺品有限公司”合法存在的证据，因此美佳商行据此抗辩其销售的涉案产品系从联达公司进货，有合法来源的主张，证据不足，一审法院不予支持。

综上，美佳商行未经温和公司许可，销售涉案侵权产品，且提交的证据不足以证明其销售的产品具有合法来源，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

温和公司要求美佳商行停止销售侵权产品并赔偿损失的请求成立，一审法院予以支持。

本案中，温和公司未提供证据证明美佳商行存在生产侵权产品的行为，故其要求美佳商行停止生产侵权产品的请求，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因温和公司未提供证据证明其因美佳商行侵权所受到的损失，或美佳商行因侵权获得的利益，一审法院综合考虑涉案专利的类型、美佳商行侵权行为的性质、情节、涉案产品的价格等因素，酌定赔偿数额为20000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、美佳商行立即停止销售侵害ＺＬ20173024××××.1号“画框装饰条（224）”外观设计专利权的产品的行为；

二、美佳商行于判决生效之日起十日内赔偿温和公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20000元；

三、驳回温和公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由温和公司负担920元，美佳商行负担1380元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了两组证据。

第一组证据：美佳商行提供了一份第11632617号“DELGE帝莱格”商标注册查询信息，拟证明第11632617号注册商标的申请人是曹学峰。

第二组证据：美佳商行提供了一份《帝莱格工艺品商行销售单》和一份微信转账记录，拟证明被诉侵权商品购自帝莱格工艺品商行（经营者：曹学峰）。

由于温和公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

本院对以上证据认证如下：本院对第一组证据的真实性予以确认。

因销售单所列商品不能与被诉侵权商品相对应，本院对第二组证据的关联性不予确认。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

根据当事人上诉情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：美佳商行的行为是否侵犯了涉案外观设计专利权；

如果构成侵权，责任如何承担？

本院认为：林敏依法获得ＺＬ20173024××××.1号“画框装饰条（224）”外观设计专利，并在专利有效期内按时缴纳了专利年费，其专利权合法有效，应受法律保护。

温和公司经林敏授权，取得该专利的排他使用权，并有权以自己的名义对侵害该专利权的行为提起诉讼。

关于美佳商行的行为是否侵犯了涉案外观设计专利权问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

该法第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

即判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被诉侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直观观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，温和公司涉案专利属于“画框装饰条（224）”外观设计，对于该类产品而言，其设计空间较大，本体造型多样，涉案授权外观设计的设计要点在于整体形状、图案及其结合，以及产品两侧边的轮廓形状，故涉案授权外观区别于同类产品主要集中在产品整体轮廓、两侧边框形状、图案等，这些区别对产品的整体视觉效果更具有显著影响。

将被诉侵权产品与授权外观设计图片进行比对，被诉侵权产品采用与授权外观设计完全相同的形状设计，整体轮廓相似，两侧边框形状与图案相似。

虽然两者在细微之处略有差别，但对整体外观未产生显著影响，在视觉效果上无实质性差异。

故一审法院认定两者相近似，被诉侵权设计落入涉案专利保护范围并无不当。

美佳商行仅以两者边框的细微不同认为两者不相近似的上诉理由不足，本院不予支持。

美佳商行未经专利权人许可，销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于责任如何承担的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款、第三款规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，美佳商行主张被诉侵权产品具有合法来源，在二审期间提交《销售单》、微信转账记录和商标注册查询信息，拟证明被诉侵权产品购自帝莱格工艺品商行（经营者：曹学峰），但是《销售单》未显示所购商品即被诉侵权产品、未显示销售单位具体名称、无销售单位盖章，且美佳商行未提供进货合同、进货发票等符合交易习惯的相关证据予以佐证，不能形成完整的证据链条以证明被诉侵权产品的合法来源。

美佳商行关于被诉侵权产品具有合法来源，其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

因温和公司未举证证明其因美佳商行侵权所受到的损失或者美佳商行因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案专利的类型、美佳商行侵权行为的性质、情节、涉案产品的价格等因素，确定美佳商行赔偿温和公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20000元并无不当。

综上所述，美佳商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1380元，由郑州市二七区美佳画业商行（经营者：尹杰）负担。

本判决为终审判决。