广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终341号上诉人（一审被告）：广东斯泰克电子科技有限公司，住所地：广东省广州市南沙区东涌镇万泰路**（**厂房）**。

法定代表人：黄挺。

委托诉讼代理人：喻创，男，该公司员工。

上诉人（一审被告）：广飞数码技术（广州）有限公司，住所，住所地：广东省广州市南沙区东涌镇万泰路**（**厂房1。

法定代表人：肖为焰。

委托诉讼代理人：丁伟，男，公司员工。

上诉人（一审被告）：精奥科技（广州）有限公司，住所地，住所地：广东省广州市南沙区东涌镇万泰路**（**厂房。

法定代表人：黄挺。

委托诉讼代理人：陈明燕，女，该公司员工。

被上诉人（一审原告）：深圳市觅客科技有限公司，住所地：，住所地：广东省深圳市龙华区龙华街道三联社区中执**301-315v>法定代表人：陈展来，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邹文汇，广东圣方律师事务所律师。

上诉人广东斯泰克电子科技有限公司（以下简称斯泰克公司）、广飞数码技术（广州）有限公司（以下简称广飞公司）、精奥科技（广州）有限公司（以下简称精奥公司）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（下称觅客公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20163062××××.5，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初371号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

斯泰克公司、广飞公司、精奥公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。

觅客公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

斯泰克公司、广飞公司、精奥公司共同上诉请求：1.依法改判三上诉人不侵犯觅客公司涉案外观设计专利权；

2.本案一、二审诉讼费用全部由觅客公司承担。

事实与理由：1.涉案专利系抄袭韩国外观专利而来，不应该受保护。

被诉侵权产品与涉案专利明显不一样，不构成侵权。

2.三上诉人并非生产厂家，被诉侵权产品具有合法来源。

被诉侵权产品标签上标识了制造商，是因为入库到京东仓库发货的运营模式，没有填写厂家地址信息等内容，京东仓库是拒绝收货的，故标签上才标识了上诉人的营业地址。

3.退一步而言，即使认定构成侵权，一审法院判赔金额亦过高，觅客公司有通过诉讼进行投机性牟利的嫌疑。

斯泰克公司已提交了被诉产品在京东网店的销售情况，觅客公司认为还有可能在其他网店或线下销售，应由觅客公司提供证据证明。

综上，请求二审法院依法改判，支持三上诉人的上诉请求。

觅客公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

觅客公司向一审法院起诉，请求判令：1.斯泰克公司、广飞公司立即停止生产、销售以及许诺销售侵犯觅客公司外观设计专利权产品的行为，销毁库存产品；

２.斯泰克公司、广飞公司、精奥公司连带赔偿觅客公司经济损失15万元（包括觅客公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.斯泰克公司、广飞公司、精奥公司负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2016年12月16日，觅客公司向国家知识产权局申请名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”的外观设计专利，于2017年6月9日获得授权，专利号为ＺＬ20163062××××.5（授权公告图片见本判决书附图1）。

根据专利证书简要说明，专利产品的用途是用于风扇，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是组合使用状态。

国家知识产权局于2017年8月25日就涉案专利作出专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年10月19日，觅客公司向福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全。

2018年10月21日，京东快递工作人员将投递单编号为80853374066的包裹投递到福建省厦门市鹭江公证处，公证人员现场检查，该包裹外观无破损、拆封痕迹，并由公证人员保管包裹。

2018年10月24日，觅客公司的代理人在公证人员见证下，在现场拆开包裹，对包裹内的物品进行查看。

查看完毕后，公证人员对包裹重新封存。

同日，觅客公司的代理人在公证人员的监督下使用公证处电脑登陆京东商城，查看上述涉嫌侵权商品的订单详情、物流详情、产品详情、商家主体等相关信息，对所显示的页面依次进行截图，并将所截内容拷贝到新建于桌面的文件名称为“截屏文件”的word文档。

上述过程记载于（2018）厦鹭证内字第48330号公证书中。

公证的页面显示，斯泰克公司在京东网的店铺销售的案涉风扇价格为39元，累计评价“1000+”。

斯泰克公司确认公证书中记载的店铺由其经营，亦确认销售过该款产品。

觅客公司当庭提供经公证机关封存的包裹一个。

经检视，包裹封存完好。

经当庭拆封，内有京东快递包装袋和风扇产品1个。

风扇包装盒背面印刷“广东斯泰克电子科技有限公司制造”字样，并张贴一张印有“品牌：斯泰克（STIGER）手持风扇颜色白色广州飞毛腿数码技术有限公司监制广东斯泰克电子科技有限公司制造”等字样的标签。

包装盒内有一张产品合格证，印有生产日期“2018年8月8日”字样，另有一张印有两个二维码的卡片，经当庭扫码，可直接进入斯泰克公司的旗舰店。

觅客公司指示风扇产品为本案被诉侵权产品（被诉侵权设计见本判决书附图2）将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，觅客公司认为被诉侵权设计与涉案专利设计近似，主要区别点为：1.手柄开关，涉案专利设计为圆形，被诉侵权设计为苹果形状；

2.底座不同，涉案专利设计为长方体，被诉侵权设计为梯形。

斯泰克公司、广飞公司认为被诉侵权设计与涉案专利设计不相近似，除了觅客公司陈述的区别点外，还有以下区别点：1.风扇边框支撑点的位置和数量不同，涉案专利设计为“撑杆密集扁平型薄边框形状”，被诉侵权设计为“撑杆稀疏圆润型厚边框形状”；

2.从主视图看，涉案专利设计下端没有凹槽，产品栅格只有一个支点，被诉侵权设计组件一下端有一个凹槽，产品栅格有两个支点。

斯泰克公司当庭使用手机微信搜索“MUJI无印良品USB桌面风扇摇头式”，搜索结果显示在“什么值得买”网页中有一篇文章，文章载有一款风扇产品图片，文章显示发布时间为2015年8月14日。

斯泰克公司据此认为被诉侵权产品的“带底座”“扇罩与立杆固定”“撑杆密集扁平型薄边框形状”等设计要点已经被文章中的风扇图片公开，属于惯常设计。

觅客公司否认斯泰克公司的前述意见。

一审法院另查明，斯泰克公司是有限责任公司，成立于2008年12月5日，注册资本为5000万元，经营范围为计算机、通信和其他电子设备制造业。

广飞公司是有限责任公司，原名“广州飞毛腿数码技术有限公司”，成立于2010年7月23日，注册资本为1130万元，经营范围包括玩具零售；

百货零售；

电子产品批发；

电子产品零售等。

精奥公司是有限责任公司，成立于2016年1月26日，注册资本为3000万元，经营范围为信息技术咨询服务；

企业总部管理；

企业管理服务；

企业管理咨询服务；

企业自有资金投资。

诉讼时，精奥公司是广飞公司的唯一投资股东。

斯泰克公司提交在京东平台销售情况显示，斯泰克公司于2018年4月至2019年1月销售被诉侵权产品1285件，总金额为38462.87元。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利目前处于有效状态，觅客公司作为专利权利人，其合法权利受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

斯泰克公司确认有销售被诉侵权产品，广飞公司亦自认委托斯泰克公司销售被诉侵权产品，一审法院结合涉案查明事实，认定斯泰克公司与广飞公司共同实施了销售被诉侵权产品的行为。

综合到庭当事人的诉辩意见，本案需要认定的问题是：1.被诉侵权设计与涉案专利是否近似，是否落入涉案专利权的保护范围；

2.斯泰克公司、广飞公司是否实施了共同制造、许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.斯泰克公司、广飞公司就被诉侵权产品的合法来源抗辩是否成立；

4.斯泰克公司、广飞公司、精奥公司的民事责任如何认定。

一、关于被诉侵权设计与涉案专利是否近似，是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为风扇，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

涉案专利设计为立体产品，主要包含风扇主体和底座两个组件。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者均由风扇主体和底座两个组件构成，风扇主体分为圆形风扇头和圆柱形支撑两部分，区别点主要为：1.主视图的手柄开关，涉案专利相应设计为圆形，被诉侵权相应设计为苹果形；

2.被诉侵权产品底座内部为梯形，涉案专利产品的底座内部为圆形。

经综合判断，两者的上述区别点属于细微区别，通常不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在实质上差异，故两者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

对于斯泰克公司提到“带底座”“扇罩与立杆固定”“撑杆密集扁平型薄边框形状”是惯常设计问题，一审法院认为，斯泰克公司相关依据中文章发布者身份不能确定，斯泰克公司也不能合理说明前述图片的发布时间是2015年8月14日，故对文章及图片的发布时间真实性存疑，同时地，由于手持风扇产品的设计空间较大，风扇带底座、撑杆密集扁平型薄边框形状等设计并非一般消费者所熟知、一提及产品名称即可以想到的设计，故不能认定相关设计为手持风扇产品的惯常设计。

二、关于斯泰克公司、广飞公司是否实施了共同制造、许诺销售被诉侵权产品行为的问题被诉侵权产品包装盒背面标注“广东斯泰克电子科技有限公司制造”“广州飞毛腿数码技术有限公司监制”“品牌：斯泰克（STIGER）”等字样，且斯泰克公司的经营范围包括电子设备制造，具有制造被诉侵权产品的能力，一审法院认定，被诉侵权产品由广飞公司与斯泰克公司共同制造。

斯泰克公司、广飞公司辩称被诉侵权产品由深圳市汇友邦科技有限公司（以下简称汇友邦公司）制造，但如前所述，其提交的证据并不能证明被诉侵权产品来源于汇友邦公司，一审法院不予采纳。

斯泰克公司在其网络店铺上展示被诉侵权产品的图片用于销售，一审法院认定，斯泰克公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

但没有证据表明广飞公司与斯泰克公司共同实施了许诺销售行为。

三、关于斯泰克公司、广飞公司就被诉侵权产品有合法来源的抗辩是否成立的问题承前认定，广飞公司、斯泰克公司共同制造了被诉侵权产品，并不是合法来源抗辩的适格提出者。

一审法院对斯泰克公司、广飞公司关于被诉侵权产品有合法来源的抗辩意见不予采纳。

四、关于斯泰克公司、广飞公司、精奥公司的民事责任如何认定的问题斯泰克公司、广飞公司未经权利人许可，以生产经营为目的，共同制造、销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，斯泰克公司另外实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了涉案专利权，依法应承担停止侵害及赔偿损失的民事责任。

觅客公司提交的证据不足以证实斯泰克公司、广飞公司有侵权产品的库存，故对觅客公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因本案现有证据不能证实权利人的损失以及侵权人的获利，故一审法院依法酌定本案赔偿数额。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：（1）涉案专利为外观设计专利；

（2）侵权产品的销售单价；

（3）斯泰克公司、广飞公司共同实施了制造、销售侵权产品的行为；

（4）侵权产品通过互联网销售，具有较大影响力；

（5）从斯泰克公司、广飞公司的注册资本显示其有一定的经营规模；

（6）斯泰克公司虽然提交了京东网店某个时段的销售情况，但不能认为是其全部的线上销售情况，有可能在其他的网店或线下销售，故不能直接作为计算赔偿数额的依据；

（7）觅客公司为维权实际支付了一定的合理开支，包括购买侵权产品及进行公证、聘请律师出庭参加诉讼；

酌定斯泰克公司、广飞公司连带赔偿觅客公司经济损失及合理维权开支合计7万元。

对觅客公司主张赔偿金额超出上述的部分，一审法院不予支持。

精奥公司是一人公司广飞公司的唯一投资者，在不能证明其公司财产与广飞公司的财产相独立的情况下，对广飞公司的对外债务应承担连带清偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、广州市斯泰克电子科技有限公司、广飞数码技术（广州）有限公司应于判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售侵害深圳市觅客科技有限公司名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”、专利号为ＺＬ20163062××××.5的外观设计专利权产品的行为，广州市斯泰克电子科技有限公司同时停止许诺销售的侵权行为；

二、广州市斯泰克电子科技有限公司、广飞数码技术（广州）有限公司、精奥科技（广州）有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿深圳市觅客科技有限公司经济损失及维权合理开支共计7万元；

三、驳回深圳市觅客科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由觅客公司负担800元，斯泰克公司、广飞公司、精奥公司共同负担2500元。

二审期间，斯泰克公司、广飞公司向本院提交了两组新证据。

第一组证据为，专利号为KR30-2016-0051375的韩国专利文本及其翻译文本，拟证明涉案专利系抄袭该韩国专利，不应该受保护。

第二组证据包括，采购合同、送货单、汇友邦公司营业执照、开户许可证、税务登记证等，拟证明被诉侵权产品来源于汇友邦公司。

觅客公司质证认为，第一组证据超过举证期限，对其关联性不予确认。

该韩国专利已作为证据在涉案专利无效程序中提交，但国家知识产权局维持了涉案专利权有效。

第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认,上述证据不能证明与被诉侵权产品有关联。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，案外人佛山市扎尔电器科技有限公司以专利号为KR30-2016-0051375的韩国专利文本向国家知识产权局提起涉案专利无效审查申请，而国家知识产权局作出的第39075号无效宣告请求审查决定书维持了涉案专利权有效。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.斯泰克公司、广飞公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为，其合法来源抗辩能否成立；

3.一审判赔数额是否过高。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉侵权产品与涉案专利均为手持风扇，二者属同种产品，可以进行比对。

经比对，二者相同之处在于：1.整体结构相同，均由风扇头、手柄和底座组成；

2.风扇头设计相近似。

二者风扇头正面中央位置均为一个圆形结构，其周围均延伸出一圈排列的直线型格栅，且格栅均往逆时针方向倾斜；

格栅外围均以环状结构固定；

风扇头背面均有发散状弧形格栅，该格栅与前述正面格栅、环状结构组合成饼状网罩，二者饼状网罩外形近似；

3.手柄部分设计基本一致。

二者手柄均呈圆柱状，其长度与扇体部分直径和比例大致相等，靠近扇体上端位置有一开关按钮。

二者仅在底座形状、手柄背面是否有电池盖设计、扇叶数量以及开关按钮形状等处稍有差异。

经整体观察，综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的整体形状、网罩、格栅以及手柄的具体形状等主要设计特征均相近似，二者的区别点均属于局部的细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，二者在整体视觉效果上不存在实质性差异，构成相近似。

一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。

此外，关于斯泰克公司、广飞公司上诉认为涉案专利系抄袭韩国专利，应当被无效的问题。

本院认为，觅客公司已提交涉案专利外观设计专利证书、国家知识产权局专利收费收据和外观设计专利权评价报告，证明涉案专利效力稳定,至今仍合法有效。

第39075号无效宣告请求审查决定书维持涉案专利权有效，亦印证了涉案专利权的有效性。

因此，斯泰克公司、广飞公司如对涉案专利效力有异议，可另循法律途径解决，本院对此不再赘述。

二、关于斯泰克公司、广飞公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为，其合法来源抗辩能否成立的问题斯泰克公司、广飞公司上诉主张被诉侵权产品并非其制造，而是来源于汇友邦公司，并提交了采购合同、送货单、发票等作为证据。

本院认为，首先，采购单、送货单均未记载产品的型号、图片，无法与被诉侵权产品相对应；

报价单虽载明了产品图片，但该图片模糊不清，无法与被诉侵权产品相比对，且该报价单未记载时间，无法确定其形成时间在被诉侵权行为发生之前。

故上述证据无法形成完整的证据链证明被诉侵权产品来源于汇友邦公司。

结合被诉侵权产品包装盒背面标注有“广东斯泰克电子科技有限公司制造”“广州飞毛腿数码技术有限公司监制”“品牌：斯泰克（STIGER）”等字样，斯泰克公司的经营范围亦包括电子设备制造等，故一审法院认定广飞公司与斯泰克公司共同制造了被诉侵权产品，并无不当。

其次，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”合法来源抗辩的主体是使用、许诺销售、销售者，并不包括制造者。

故广飞公司与斯泰克公司不符合合法来源抗辩的主体要件。

综上，广飞公司、斯泰克公司的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。

三、关于一审判赔数额是否过高的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，觅客公司未能举证证明因被侵权所受到的实际损失以及广飞公司与斯泰克公司的侵权获利，一审法院综合考虑涉案专利权类型、被诉侵权产品的销售单价、被诉侵权行为的性质和后果、斯泰克公司、广飞公司的注册资本及觅客公司的维权合理开支，在法定赔偿范围内酌定斯泰克公司、广飞公司、精奥公司连带赔偿觅客公司经济损失及合理维权开支合计7万元，并无不当，本院予以维持。

斯泰克公司、广飞公司、精奥公司主张一审判赔数额过高，但未能举证证明其主张，本院对其该项上诉理由不予支持。

综上所述，斯泰克公司、广飞公司、精奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1550元，由上诉人广东斯泰克电子科技有限公司、广飞数码技术（广州）有限公司、精奥科技（广州）有限公司共同负担。

本判决为终审判决。