广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2181号上诉人（一审原告）：汕头市澄海区婴乐玩具厂。

住所地：广东省汕头市澄海区澄华街道上埭外洋工业区泰安路西侧第4巷**。

经营者：黄镇伟。

委托诉讼代理人：熊海博，广东公天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈培鸿，广东公天律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：汕头市澄海区莲下荣泰工艺厂。

住所地：广东省汕头市澄海区莲下镇程洋岗村。

投资人：陈两儿。

委托诉讼代理人：李星星，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高景贺，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

上诉人汕头市澄海区婴乐玩具厂（以下简称婴乐玩具厂）因与被上诉人汕头市澄海区莲下荣泰工艺厂（以下简称荣泰工艺厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2526号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人婴乐玩具厂的委托诉讼代理人陈培鸿和被上诉人荣泰工艺厂的委托诉讼代理人李星星到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

婴乐玩具厂不服一审判决，向本院提起上诉称：被诉设计落入涉案专利权保护范围。

将手拍鼓、电子琴、电话、拨号键盘、齿轮、可旋转塑料块、各类图形以及镂空形状等元素运用在六面体上的设计，这是涉案专利区别于在先设计的特点，是涉案专利的新颖性所在。

被诉设计未实质性改变涉案专利设计元素以及元素位置，二者在整体视觉效果上无明显区别。

从主视图看，左侧电话听筒、右侧中下方拨号键盘、右侧上方五角星、心形、花朵按钮以及底面采用浮雕图案设计，与涉案专利主视图相似度极高。

从俯视图看，两者均采用凸出的圆鼓设计。

从后视图看，涉案专利的一排琴键、门、小熊、音符图案的凸出按钮设计手法被抄袭用在诉侵权产品上。

从左视图看，涉案专利的设计特点在于将齿轮、可旋转塑料块等元素通过搭配运用在平面上，被诉设计亦相同。

从右视图看，大面积镂空、滑竿、凸出的图形浮雕元素，被诉设计仅仅作了造型、位置、方向的更换，但观感近似度极高。

从仰视图看，图形镂空加浮雕的设计，被诉设计也有同样的设计元素。

因此，被诉设计在各类元素的设计与涉案专利不构成实质性差异。

故请求二审法院：撤销原判，依法改判支持婴乐玩具厂的全部诉讼请求。

一、二审诉讼费由对方负担。

荣泰工艺厂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

理由是：婴乐玩具厂认为电话、琴键等元素的功能，是其保护范围，这一认识有误，这些属于实用新型的概念，不是外观设计的概念。

从专利评价报告的设计二、四、五、八等可以看出，电话、钢琴按键、可旋转方块齿轮、鼓、镂空设计图案等元素，在现有设计中已经出现过。

被诉设计六面视图与涉案专利对应进行比较，均没有近似或者相同。

婴乐玩具厂向一审法院起诉请求：判令1.荣泰工艺厂立即停止生产、销售、许诺销售侵害婴乐玩具厂专利权产品的行为，并销毁专用生产模具及库存侵权产品；

2.荣泰工艺厂赔偿婴乐玩具厂的经济损失及为维权合理费用人民币30万元。

一审法院认定事实：2018年12月19日，蔡骏向国家知识产权局申请名称为“玩具电子琴”的外观设计专利，并于2019年1月18日获得授权，专利号为ＺＬ20183073××××.9。

专利简要说明记载：涉案外观设计为玩具电子琴，产品用途是用于玩具，设计要点在于产品的形状、图案及其结合，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是立体图。

专利视图见附件一。

该专利按期缴纳了年费。

经蔡骏申请，国家知识产权局于2019年6月28日出具外观设计专利权评价报告。

该报告初步结论为涉案外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年1月19日，蔡骏与婴乐玩具厂签订《专利授权独占许可合同》，蔡骏将涉案专利以独占许可的方式许可给婴乐玩具厂实施，许可期限自2019年1月19日至2028年12月18日，合同约定在发现侵权纠纷时，被许可人有权独立向法院提起诉讼。

（2019）粤汕汕头第5268号公证书载明，2019年9月25日，婴乐玩具厂委托代理人陈培鸿到广东省汕头市汕头公证处申请证据保全。

当日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，陈培鸿使用公证处的电脑进行了以下操作：登录“www.jd.com”网站,在网页查询“宝宝儿童玩具手拍鼓六面体”，点击第一个搜索结果“京东超市婴幼儿玩具0-1岁一岁宝宝儿童玩具手拍鼓拍拍鼓男孩女孩玩具智立方...”的链接，并进行查看“营业执照”，提交订单并付款的操作。

公证书附带的截屏照片打印件显示，产品名称为“婴幼儿玩具0-1岁一岁宝宝儿童玩具手拍鼓拍拍鼓男孩女孩玩具智立方六面体【手拍鼓/配对/故事机/钢琴/开门等】”，店铺名称为“豆豆玩具专卖店”，商品评价一栏显示“全部评价（1100+）”，营业执照页面显示，“豆豆玩具专营店”的经营者为“漳州市豆兜贸易有限公司”，法定代表人为蔡少鹏。

（2019）粤汕汕头第5269号公证书载明，2019年9月26日，婴乐玩具厂委托代理人陈培鸿到广东省汕头市汕头公证处申请证据保全。

当日，在该处公证员及工作人员的监督下，陈培鸿在广东省汕头市龙湖区门口取得包裹一个。

公证员对该包裹外包装、快递单详情单、包裹内的物品进行拍照，并封存。

当庭拆封公证封存实物，内有儿童手拍鼓玩具一件，产品外包装上印有荣泰工艺厂的名称、地址，品牌授权生产商为“漳州市芗城区活石贸易有限公司”。

婴乐玩具厂指控该手拍鼓是被诉侵权产品（产品图片详见附件二）。

荣泰工艺厂确认被诉侵权产品由其生产、销售，并确认上述公证书中京东网店“豆豆玩具专卖店”所销售的被诉侵权产品是向荣泰工艺厂所采购。

将被诉侵权产品外观设计与本案专利设计进行比对，婴乐玩具厂认为二者构成近似。

荣泰工艺厂认为被诉侵权产品与本案专利设计既不相同，也不近似。

（2019）粤汕汕头第5270号公证书载明，2019年9月25日，婴乐玩具厂委托代理人陈培鸿到广东省汕头市汕头公证处申请证据保全。

当日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，陈培鸿使用公证处的电脑进行了以下操作：登录“www.jd.com”网站,查看“我的订单”，订单显示，名称为“婴幼儿玩具0-1岁一岁宝宝儿童玩具手拍鼓拍拍鼓男孩女孩玩具智立方六面体【手拍鼓/配对/故事机/钢琴/开门等】”的产品已于2019年9月26日由本人签收。

婴乐玩具厂另提交一份《专利侵权判定咨询报告》，该报告由浙江省知识产权研究与服务中心出具，委托日期为2019年8月29日，出具日期为2019年9月2日。

报告载明，将涉案专利和被诉侵权产品进行比对，整体形状相同，设计风格相同，每一面设计所采用的元素、具体形状、相对位置几乎相同，区别点也只是每一面局部细微区别，对一般消费者来说，所述区别点对整体视觉效果无显著影响。

因此，根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利的保护范围。

荣泰工艺厂辩称被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围，并提交了以下证据：证据1：“集思玩具专营店”申诉通知截图打印件、“千牛卖家工作台”截图。

其中，申诉通知打印件显示，天猫网收到蔡骏的投诉，称“集思玩具专营店”发布的“婴儿玩具手拍鼓音乐拍拍鼓儿童0-1岁六面体3早教益智宝宝6-12个月”产品涉嫌侵犯其涉案专利权，但由于“集思玩具专营店”对该投诉提供了有效的反通知，故被投诉信息保留。

“千牛卖家工作台”截图显示卖家的申诉说明为“我方产品明显是按照现有设计1、2、3进行设计生产的，且我方产品与投诉方专利有明显的区别”，上述投诉状态为“卖家申诉成立”。

证据2：“智力方玩具”外观设计专利证书、《外观设计专利权评价报告》。

该专利权人为蔡宗航，申请日为2019年4月15日，公告日为2019年9月27日，专利号为“201930171558.X”，名称为“智力方玩具”。

《外观设计专利权评价报告》结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

证据3：安装扣的安装照片。

荣泰工艺厂据此主张被诉侵权产品底座有3个带钥匙孔的凸柱，属于功能性设计。

婴乐玩具厂认为，对于证据1，天猫平台对产品侵权的认定严格按照司法判决认定，其对被诉侵权产品未作出侵权认定仅因为婴乐玩具厂的投诉未经司法判决认定，并非表示被诉侵权产品不构成侵权。

证据2的专利申请日晚于涉案专利的申请日，在后的专利文件不能作为对抗涉案专利权的证据，且其中评价报告中的对比文件并未包含涉案专利。

证据3所示的安装件并未纳入外观设计专利的保护范围。

婴乐玩具厂另提交《可信时间戳认证证书》以及网页截图，拟证明被诉侵权产品至今仍在京东平台进行销售，且销量巨大，销售商“豆豆玩具专营店”累计销售已高达“2300+”笔。

婴乐玩具厂主张其为本案支出了维权费用，包括公证费、律师费，为此，婴乐玩具厂提交了公证费发票（2400元）、委托代理合同及发票（7万元）予以证明。

婴乐玩具厂请求法院酌定损失赔偿数额。

荣泰工艺厂为个人独资企业，投资人为陈两儿，成立时间为2005年6月6日，经营范围为生产、加工、销售：工艺品、塑料玩具制品。

一审法院认为，婴乐玩具厂为名称为“玩具电子琴”，专利号为ＺＬ20183073××××.9的外观设计专利的独占实施被许可人。

专利权处于有效状态，且本案侵权行为发生时本案专利实施许可合同处在有效期内，故婴乐玩具厂是本案适格原告，其权利应受法律保护，任何单位和个人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

一、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于销售行为。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

”因荣泰工艺厂确认被诉侵权产品由其销售，故婴乐玩具厂对上述事实无需进一步举证，且根据婴乐玩具厂提交的公证书所载内容，足以证实荣泰工艺厂销售被诉侵权产品的事实。

关于制造行为，被诉侵权产品外包装上显示生产厂商为荣泰工艺厂，且其经营范围包括了生产加工塑料玩具制品，显示其具有制造被诉侵权产品的能力，荣泰工艺厂于庭审中亦确认其制造了被诉侵权产品，故一审法院对于其制造被诉侵权产品的事实予以认定。

综上，一审法院认定，荣泰工艺厂实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为儿童手拍鼓玩具，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的相同点在于：1.两者均为儿童手拍鼓，整体呈骰子状六面体；

2.从主视图看，两者左边均有椭圆形凹槽，凹槽内放置一电话手柄，右边为四行三列排列的拨号键盘，键盘布局与现实电话键盘一致；

3.从后视图看，下方均有一排琴键；

4.从俯视图看，均设计有中间凸起的圆鼓；

5.从仰视图看，均有圆形、三角形、矩形、五角星形等镂空形状；

6.从左视图看，均有互相咬合的三个齿轮以及三个串连在圆杆上的可旋转塑料块；

7.从右视图看，均有大面积镂空设计，有弯曲的滑动杆及可上下滑动的塑料块。

被诉设计与涉案专利的不同点在于：1.从主视图看，被诉设计的电话手柄有鱼形装饰图案，形状下宽上窄，而涉案专利为两头宽中间窄形状，且上下各有两个圆形键位。

被诉设计的拨号键盘按钮均为正方形，而涉案专利第一、三列按钮为不规则弧形。

被诉设计上方有两个螃蟹和章鱼图案的卡通按钮，而涉案专利为三个五角星、心形、花朵图案的按钮。

2.从后视图看，涉案专利的琴键较被诉设计多一个，且颜色和长度均有差异。

被诉设计的琴键上方为三个较大的音符图案，涉案专利从左至右则分别为：可转动的门、小熊造型及三个较小的音符图案。

3.从俯视图看，被诉设计的圆鼓中间为浮雕状音符图案，而涉案专利无此图案。

被诉设计四个角设计有四个不同颜色的凸起按钮，而涉案专利无此按钮设计，为四个不同动物的卡通图案；

4.从仰视图看，涉案专利较被诉设计多一个镂空形状，且设计有椭圆形和心形镂空，而被诉设计无此两形状镂空。

5.从左视图看，被诉设计的齿轮设计在上方，而涉案专利的齿轮在下方。

被诉设计仅有一个圆杆，且可旋转塑料块为方形，而涉案专利有两个圆杆，其可旋转塑料块为圆形和方形。

被诉设计对角各有一个圆形凸起按钮，而涉案专利无此设计。

6.从右视图看，被诉设计的图案为太阳、云朵及彩虹状浮雕图案，而涉案专利为毛毛虫、树枝、树叶状浮雕图案，且两者弯曲的滑动杆方向不同。

对儿童手拍鼓玩具而言，以六面体造型作为基本形状较为常见，从婴乐玩具厂以及荣泰工艺厂提供的《外观设计专利权评价报告》中的对比文件可知，市面上的手拍鼓玩具基本包含了拨号电话、电子琴、手拍鼓、镂空形状等基础元素，但各元素无论从形状、组成上还是从装饰设计上均能产生多种多样的设计变化，具有较大的设计空间。

本案被诉侵权设计与专利设计存在诸多不同，根据整体观察，综合判断原则，以一般消费者的认识水平和认知能力，二者在整体视角效果上差异明显，故一审法院认定被诉侵权产品设计未落入本案专利权的保护范围。

综上所述，因被诉侵权产品未落入本案专利权的保护范围，故荣泰工艺厂制造、销售被诉侵权产品的行为均未构成侵权，无需承担侵权责任。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回婴乐玩具厂的全部诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由婴乐玩具厂负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，从涉案外观设计的专利权评价报告所附的现有设计1-8可知，在该类产品上，手拍鼓、电子琴、电话、拨号键盘、齿轮、可旋转塑料块、镂空形状等元素均出现在现有设计上，但这些主题的具体形状，与涉案专利和被诉侵权产品均有差异。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围。

关于本案被诉侵权设计是否落入本案专利保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

在本案当中，被诉侵权产品与外观设计专利产品均为玩具电子琴，属同类产品。

将被诉侵权设计与本案专利外观设计相比较，两者的相同点在于整体均为六面体；

从主视图看，两者左边均有椭圆形凹槽，凹槽内放置一电话手柄，右边为四行三列排列的拨号键盘，键盘布局与现实电话键盘一致；

从后视图看，下方均有一排琴键；

从俯视图看，均设计有中间凸起的圆鼓；

从仰视图看，均有圆形、三角形、矩形、五角星形等镂空形状；

从左视图看，均有互相咬合的三个齿轮以及三个串连在圆杆上的可旋转塑料块；

从右视图看，均有大面积镂空设计，有弯曲的滑动杆及可上下滑动的塑料块。

两者的不同点在于：从主视图看，被诉设计的电话手柄有鱼形装饰图案，形状下宽上窄，而涉案专利为两头宽中间窄形状，且上下各有两个圆形键位。

被诉设计的拨号键盘按钮均为正方形，而涉案专利第一、三列按钮为不规则弧形。

被诉设计上方有两个螃蟹和章鱼图案的卡通按钮，而涉案专利为三个五角星、心形、花朵图案的按钮。

从后视图看，涉案专利的琴键较被诉设计多一个，且颜色和长度均有差异。

被诉设计的琴键上方为三个较大的音符图案，涉案专利从左至右则分别为：可转动的门、小熊造型及三个较小的音符图案。

从俯视图看，被诉设计的圆鼓中间为浮雕状音符图案，而涉案专利无此图案。

被诉设计四个角设计有四个不同颜色的凸起按钮，而涉案专利无此按钮设计，为四个不同动物的卡通图案；

从仰视图看，涉案专利较被诉设计多一个镂空形状，且设计有椭圆形和心形镂空，而被诉设计无此两形状镂空。

从左视图看，被诉设计的齿轮设计在上方，而涉案专利的齿轮在下方。

被诉设计仅有一个圆杆，且可旋转塑料块为方形，而涉案专利有两个圆杆，其可旋转塑料块为圆形和方形。

被诉设计对角各有一个圆形凸起按钮，而涉案专利无此设计。

从右视图看，被诉设计的图案为太阳、云朵及彩虹状浮雕图案，而涉案专利为毛毛虫、树枝、树叶状浮雕图案，且两者弯曲的滑动杆方向不同。

本院认为，该类产品的六面体形状是惯常设计，不应当由涉案专利权独占进而排除该类产品其他外观设计使用。

从涉案专利权评价报告可知，在该类产品的不同外观设计中，手拍鼓、电子琴、电话、拨号键盘、齿轮、可旋转塑料块、镂空形状等设计，是以现实生活中电话、钢琴、齿轮等相同的实物外观为基础，对该相同的实物外观进行抽象化并结合相关设计手法而产生的结果。

这一手法的运用能够使得涉案专利与前述现有设计以及各份现有设计之间，在具体设计细节上各有差异，而这些差异即是其各自的创新所在。

因此，在该类产品六面体上选择何种实物作为设计参照物，并不是涉案外观设计专利权创新所在。

他人外观设计所运用的设计参照实物，即使与涉案专利外观设计的选择完全相同，也未必落入涉案专利权的保护范围。

换言之，对于该类产品而言，如何判断他人外观设计是否落入涉案专利的保护范围，应当以具体设计细节为基础。

本案中，被诉侵权产品六面视图在具体细节上与涉案专利均存在区别。

而从现有设计可知，在该类产品上，对前述实物抽象化后进行设计，这种手法所带来的设计空间并不大。

现有设计与涉案专利当中所各自呈现的电话、钢琴键、手拍鼓等设计，他们之间的区别并不大，由此亦可获得证明。

以相关行业一般消费者的知识水平和认知能力来判断，在设计空间较小的前提下，被诉设计和涉案专利的前述区别点，在整体视觉效果上产生显著影响。

而两者的相同点在整体视觉效果上影响较小。

因此，两者存在实质性差别。

一审法院认定被诉设计不落入涉案专利权保护范围，并无不当。

婴乐玩具厂该项上诉主张依据不足，本院不予支持。

综上，婴乐玩具厂的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元（已交纳），由上诉人汕头市澄海区婴乐玩具厂负担。

本判决为终审判决。