文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终89号上诉人（原审被告）：李小利，女，1977年7月23日出生，汉族，住江苏省盐城市城南新区。

委托诉讼代理人：耿华明，男，1990年6月5日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

被上诉人（原审原告）：特玛苏国际贸易（上海）有限公司，住所地上海市中国（上海）自由贸易试验区英伦路38号615室。

法定代表人：大泽卓子，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄益，陕西炎城律师事务所律师。

上诉人李小利因与被上诉人特玛苏国际贸易（上海）有限公司（以下简称特玛苏公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2020）苏09民初394号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

李小利上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：1.其实际发货的商品货号为“93530白黑：38”和“UTTP-1白蓝41”，而公证处封存的商品货号为“93530white：38”和“UTOP-1白蓝，41”，两者并不相同，无法确认被控侵权商品是否系其销售，其并不构成商标侵权。

2.即使其构成侵权，相比类案判决，一审判决认定的赔偿额也明显过高。

特玛苏公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

特玛苏公司向一审法院起诉，请求判令李小利：1.停止侵权，停止生产、销售、许诺销售侵权产品、销毁库存、销毁涉案工具等；

2.承担侵权责任，赔偿特玛苏公司经济损失10万元和为制止侵权行为支付的合理费用1万元人民币；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：特玛苏公司成立于2003年1月7日，营业期限自2003年1月7日至2033年1月6日，经营范围：以体育用品为主的国际贸易、转口贸易，区内企业间的贸易及贸易代理和区内商业性简单加工、区内商务咨询服务；

玩具、游戏用具、体育用品及其附件、服装及衣着附件、帽类及其零件、鞋、包的批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口及其他相关配套业务。

2004年10月14日，株式会社特玛苏经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3085495号“”商标，核定使用商品/服务项目为第25类：足球鞋。

经续展有效期至2024年10月13日。

2014年10月14日，特玛苏公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第12592346号“LEZOLINE”商标，核定使用商品/服务项目为第25类：服装；

运动衫；

套装；

T恤衫；

鞋；

运动鞋；

帽子；

袜；

手套（服装）；

领带。

有效期至2024年10月13日。

2015年9月7日，株式会社特玛苏经国家工商行政管理总局商标局核准注册第14090187号“BUTTERFLY”商标，核定使用商品/服务项目为第25类：鞋；

运动鞋。

有效期至2025年9月6日。

2018年12月13日、2019年7月10日，日本株式会社特玛苏出具《独家委托授权书》和《独家委托授权书》（补充）：特玛苏公司是本公司独资在华设立的全资子公司。

本公司授权特玛苏公司独家使用包括第14090187号、第3085495号商标在内的在华所有“BUTTERFLY蝴蝶”注册商标，并就前述注册商标的产品进行生产、销售、进口、出口、广告、宣传、市场管理、展览、打假维权、鉴定及其它所有相关事宜。

授权期限：2011年1月1日至2033年1月6日。

2019年10月21日，特玛苏公司委托代理人范雨琴至四川省成都市国力公证处申请对其在电子商务网上购买涉嫌侵权产品，浏览、保存、截取相关网页，并对该产品的取得、开封查验、封存的过程进行保全证据。

2019年11月13日，四川省成都市国力公证处出具（2019）川国公证字第133714号公证书，载明：公证员齐某,4与工作人员谢彦会同范雨琴在2019年10月21日在公证处办公室，公证员齐某,4对公证处计算机进行端口检查，系统杀毒、清除浏览数据等清洁性检查，确认计算机能够正常使用并真实的接入互联网，在公证员齐某,4与工作人员谢彦的面前，范雨琴点击打开计算机桌面上的“360安全浏览器”，在地址栏中输入“www.taobao.com”，进入“淘宝网”网站，通过店铺搜索“卞林峰”的关键字，进入掌柜昵称为“卞林峰”所开设的“d[s102033785]”店铺，对该店铺相关商品进行了浏览，然后在该店铺购买了鞋子两双（淘宝网生成订单编号：673938529565302174），上述操作过程中，范雨琴对相关网页进行了保存、截图，并使用“屏幕录像专家”软件对其操作过程进行了屏幕录像。

2019年10月29日，在公证员齐某,4及工作人员谢彦的面前，范雨琴在成都市锦江区东华正街33号嘉好大厦丰巢自提柜提取了包装完好无拆封的货物一件（中通快递运单号码：75305582143631）。

随即，公证员齐某,4及工作人员谢彦与范雨琴将上述物品带回公证处，范雨琴在公证处办公室内，首先对上述取得的货物外包装进行拍照，然后打开外包装，逐一取出里面的鞋子并拍照，最后将上述鞋子重新装入原包装袋，加贴公证处封条并拍照，封存后的物品交由范雨琴保管。

随后，公证员齐某,4与工作人员谢彦会同范雨琴在公证处办公室，公证员齐某,4对公证处计算机进行端口检查、系统查毒、清除浏览数据等清洁性检查，确认计算机能够正常使用并真实的接入互联网，在公证员齐某,4与工作人员谢彦的面前，范雨琴点击打开计算机桌面上的“360安全浏览器”，在地址栏中输入“www.taobao.com”，进入“淘宝网”网站，在“淘宝网”首页，点击“我的淘宝”栏处，选“已买到的宝贝”查看“所有订单”，然后对其于2019年10月21日购买淘宝掌柜昵称为“卞林峰”所开设的“d[s102033785]”店铺所销售的鞋子订单进行订单详情、查看物流（淘宝网物流显示信息，中通快递运单号码：75305582143631）及确认收货等过程的操作，上述操作过程中，范雨琴对相关网页进行了保存、截图、并使用“屏幕录像专家”软件对其操作过程进行了屏幕录像。

公证员齐某,4对范雨琴上述操作过程中取得网页、截图及屏幕录像视频刻录光碟一张。

兹证明与公证书相粘连的照片四十张系范雨琴拍摄取得，与实际情况相符；

与公证书相粘连的网页、截图打印件系范雨琴现场操作取得，与实际情况相符；

证物袋中保存的光碟一张内容与现场实际情况相符。

公证书所附照片显示，卖家昵称为“卞林峰”所开设的“d[s102033785]”店铺开店时间为2013年1月22日。

该店铺网页中有9款所售运动鞋上显示“”标识，其中“清仓秋冬专业乒乓球鞋男鞋女鞋防滑牛筋耐磨训练比赛运动鞋跑步鞋款”显示交易成功303，累计评价243；

“转行清仓专业乒乓球鞋男鞋女鞋童鞋运动鞋训练比赛室内外牛筋软底款”显示交易成功199，累计评价130。

该店铺编号为673938529565302174的订单显示：两件宝贝，分别为“清仓秋冬专业乒乓球鞋男鞋女鞋防滑牛筋耐磨训练比赛运动鞋跑步鞋”一双（颜色分类：93530白黑。

鞋码：38）；

“转行清仓专业乒乓球鞋男鞋女鞋童鞋运动鞋训练比赛室内外牛筋软底”一双（颜色分类：UTTP-1白蓝，鞋码：41）；

该订单物流显示：2019年10月24日，快递存放至SC嘉好大厦丰巢【自提柜】。

拆封快递后实物照片显示：两双运动鞋货号分别为：“93530，white，38”“UTOP-1白蓝，41”。

一审当庭拆封公证书所封存的实物，有两双鞋。

两双鞋盒正面、侧面使用“”“”“”标识，鞋盒内包装纸上印有“”标识，鞋体前部、鞋舌部分标有“”“”标识。

特玛苏公司认为，该实物商品在“合格证和质量三包说明”“防伪标吊牌”“鞋舌标签”等多处与特玛苏公司正品之间均存在差异，为假冒商品。

特玛苏公司为此次公证支付公证费用1000元。

另根据淘宝网披露信息显示，ID：卞林峰，真实姓名为李小利，住江苏省盐城市城南新区戴庄路19号25幢503室。

庭审中，李小利确认案涉店铺为其经营。

一审法院认为：一、李小利销售案涉运动鞋，侵犯了特玛苏公司注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……特玛苏公司经核准注册或者经授权，依法享有第12592346号“LEZOLINE”、第14090187号“BUTTERFLY”、第3085495号“”注册商标专用权，依法应当受到法律保护。

他人未经许可，不得在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，也不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

案涉运动鞋在“合格证和质量三包说明”“防伪标吊牌”“鞋舌标签”“鞋舌防伪标”“鞋盒标签”等多处与特玛苏公司正品之间均存在差异，系侵犯案涉注册商标专用权的商品。

李小利未经授权，在其经营的淘宝店铺展示、出售案涉运动鞋，亦侵犯了特玛苏公司注册商标专用权。

关于李小利提出的公证处封存的商品货号与淘宝订单中显示的货号不一致的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，（2019）川国公证字第133714号公证书对购买过程、取货过程进行了全程公证，公证程序合法，公证保全事项客观真实，现无相反证据可以推翻公证书所载明的内容，应作为认定事实的根据，可以确认被控侵权商品系由李小利经营的网店所销售。

二、李小利应承担赔偿损失的民事责任李小利通过网店销售涉案运动鞋的行为，侵犯了特玛苏公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，特玛苏公司未能提供李小利在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，予以支持。

综合涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权产品的价格、销售的数量、经营的规模、经营的时间以及特玛苏公司为制止侵权所支出的合理费用等情节，一审法院酌定李小利赔偿特玛苏公司经济损失及合理费用合计人民币25000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、李小利立即停止销售侵害特玛苏国际贸易（上海）有限公司第12592346号、第14090187号、第3085495号注册商标专用权商品的行为；

二、李小利自判决生效之日起十日内赔偿特玛苏国际贸易（上海）有限公司经济损失及合理费用合计人民币25000元；

三、驳回特玛苏国际贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2500元，由特玛苏国际贸易（上海）有限公司负担1900元，李小利负担600元。

二审中，双方当事人均无新证据提交。

一审法院认定事实均有相应证据予以支持，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.李小利实施的被控侵权行为是否构成商标侵权；

2.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、李小利实施的被控侵权行为构成商标侵权《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，范雨琴受特玛苏公司委托，向四川省成都市国力公证处申请办理公证，四川省成都市国力公证处对此出具（2019）川国公证字第133714号公证书。

经查，该公证书对范雨琴在淘宝网站购买商品，浏览、保存、截取相关网页，以及取货、开封查验、封存的全过程进行保全证据公证，公证文书所记载的过程均在公证人员的监督下进行，公证程序符合法律规定，应当作为认定案件事实的依据。

此外，李小利也当庭承认公证保全的相关网页确系其经营的淘宝店铺所展示，故其仅以公证处封存的商品货号与淘宝订单中显示的货号存在差别为由否认其实际销售被控侵权商品，缺乏事实依据，本院不予认可。

综上，李小利未经授权通过网店展示并销售被控侵权商品的行为构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

二、一审判决确定的赔偿额适当《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

因现无证据证明特玛苏公司因侵权行为所受到的损失，以及李小利因涉案侵权行为的获利，亦没有商标许可使用费可供参照，且特玛苏公司请求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、销售的数量、经营的规模、经营的时间以及特玛苏公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法酌定李小利赔偿特玛苏公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计25000元，符合法律规定。

关于李小利辩称类案判决的赔偿数额远低于一审判决赔偿数额的问题，本院认为,每个案件的案情各不相同,由此在个案中所确定的赔偿额有所差异实属正常，并无不当。

综上所述，李小利的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币425元，由李小利负担。