广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1495号上诉人（原审被告）：陈树挺，男，1970年8月6日出生，汉族，住广东省深圳市龙华新区。
委托诉讼代理人：谭鲜亮，广东民亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山畅享科技有限公司，住所地为广东省佛山市南海区。
法定代表人：代学文。
委托诉讼代理人：邹佳，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁少钿，国信信扬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：代学文，男，1979年3月1日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：邹佳，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁少钿，国信信扬律师事务所实习律师。
上诉人陈树挺因与被上诉人佛山畅享科技有限公司（以下简称畅享公司）、代学文侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2019)粤73民初857号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
陈树挺委托诉讼代理人谭鲜亮到庭参与诉讼，畅享公司、代学文共同委托诉讼代理人邹佳、梁少钿到庭参与诉讼。
本案现已审理终结。
陈树挺上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判；
2.由畅享公司、代学文承担本案一审、二审全部诉讼费用。
事实与理由：1.一审法院适用法律错误，程序有误。
涉案专利是将音响转用到板球上，一审法院却把音响转用到足球上作为设计手法启示，两者并不具备转用的前提，涉案专利音响板球的形状与实际的板球形状亦不相同，一审法院过分提高了外观设计专利新颖性标准。
且一审法院将非本案的证据作为本案证据使用，亦属于程序违法。
2.一审法院错误地将涉案专利特有的形状设计作为现有设计，将按键、接口等细小的功能性设计作为涉案专利主要设计要点，是错误的。
被诉侵权产品与涉案专利整体形状相同，仅在功能性设计上存在区别，应认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。
畅享公司、代学文共同答辩称：被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似。
涉案专利板球形设计并非其设计要点，不应纳入侵权比对范围。
被诉侵权设计与涉案专利区别于现有设计的设计特征不相同亦不相近似，不构成侵权。
畅享公司、代学文仅存在许诺销售行为，不存在生产、销售被诉侵权产品的行为。
且球类产品形状不属于涉案专利保护范围的观点在畅享公司、代学文一审提交的答辩状以及代理词中已经主张，一审法院不存在程序违法问题。
陈树挺于2019年5月5日向一审法院起诉，请求判令：1.畅享公司立即停止对被诉侵权产品的许诺销售、销售、制造等侵害陈树挺涉案专利权（专利号为ＺＬ20143052××××.0）的行为，并销毁库存被诉侵权产品、销毁制造被诉侵权产品的专用模具；
2.畅享公司赔偿陈树挺经济损失及维权合理费用共10万元；
3.代学文就畅享公司的上述债务承担连带责任；
4.畅享公司与代学文负担本案的诉讼费。
一审法院查明以下事实：2014年12月16日，陈树挺向国家知识产权局申请名称为“音响（7）”的外观设计专利，于2015年7月15日获得授权，专利号为ＺＬ20143052××××.0（下称涉案专利，授权公告图片见判决书附图1）。
根据专利证书简要说明，专利产品用于一种播放器，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。
畅享公司于2019年5月27日向国家知识产权局对涉案专利申请无效宣告，后因畅享公司对国家知识产权局发出的口头审理通知书在指定的期限内未作答复，且未参加口头审理，国家知识产权局于2019年10月21日作出《无效宣告案件结案通知书》，通知对畅享公司的无效宣告请求视为撤回。
涉案专利至今仍处于授权状态。
畅享公司是成立于2014年3月24日的自然人独资有限责任公司，投资者为代学文，注册资本为50万元，经营范围包括电子电器产品研发、生产、销售等。
陈树挺发现畅享公司在www.globalsources.com网址的网店上展示有音响产品的图片，于是联系畅享公司。
陈树挺的代理人在2019年2月19日至同年2月25日通过微信联系畅享公司的法定代表人代学文。
陈树挺的代理人说：“代经理您好，采购音响，打过电话给您。
”代学文发送了产品报价并表示：“这些是现在下单就可以生产的产品报价，另一些还在开模的价格要3月底才可以报。
”陈树挺的代理人问：“可以提供样版吗？
”代学文答：“可以。
”陈树挺的代理人问：“样版费怎么算？
”代学文答：“生产现有产品：报价+运费；
订制产品根据要求另报。
”陈树挺的代理人问：“样版费大货时可退吧？
”代学文答：“可以，但需从免费备品中扣除。
大货有0.5%的成品备品。
”陈树挺的代理人要求提供FB01-D样版1个、FB03、TN01、CK01三款样版各2个。
代学文说：“TN01没有货，其它有。
”陈树挺的代理人询问其他款式的音响有没有货，代学文表示：“这些没开模，只是做过手板。
”2019年2月27日，陈树挺的代理人问：“TN01样版交期时间定了吗？
”代学文答：“硅胶厂还没回复，要么其它先发样品。
”陈树挺的代理人表示：“您先帮我确认下时间，如果不用太久就一起发。
”2019年3月3日，代学文说：“去年做了两批网球，因为那圈白色的不良率高，退了很多货给供应商，现在供应商要改进工艺才肯做，正在改模，估计要半个月。
”陈树挺的代理人表示：“好的，改好后样板一起发吧。
”2019年3月21日，陈树挺支付了2个FB03（单价46元）、2个CK01（单价50元）、2个TN01（单价46元）、1个FB01-D（单价118元）产品的样版费及运费15元。
2019年3月25日，在广东省深圳市深圳公证处公证员雷某公证人员李某的现场监督下，陈树挺的代理人从快递员处取得一个包裹，在公证处将包裹拆封、拍照后，公证人员将包裹重新封存。
上述过程记载于（2019）深证字第42697号公证书中。
陈树挺支付了公证费共800元。
陈树挺就保全证据公证取得的四款产品中的三款向一审法院提起针对畅享公司、代学文的三宗诉讼，一审法院分立案号为（2019）粤73民初855号、856号、857号并合并开庭。
陈树挺一审当庭提供经公证机关封存的包裹一个。
经当庭拆封，内有4款产品，一张收据，收据上有“鑫天成工贸样品费”字样，并盖有畅享公司的财务印章，金额共417元。
陈树挺指示其中的CK01产品为本案被诉侵权产品（被诉侵权设计见判决书附图2）。
将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，陈树挺认为，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，主要区别点在于：1.按钮形状图案设计不同，涉案专利设计的按钮呈长条状，被诉侵权设计的按钮呈圆形；
2.涉案专利设计的插口是上下排列，被诉侵权设计的插口是左右排列；
3.涉案专利设计的扬声孔呈矩形，被诉侵权设计的扬声孔呈圆形。
畅享公司、代学文认为，被诉侵权设计与涉案专利设计不近似，除陈树挺所称上述区别点外，还有以下主要区别点：1.涉案专利设计的按钮明显凸起；
被诉侵权设计的按钮没有凸起；
2.涉案专利设计的扬声孔面积小；
被诉侵权设计的扬声孔面积大。
另查明，畅享公司、代学文在合并开庭中的（2019）粤73民初855号案中提交了申请日是2014年5月16日、授权公告日是2014年10月29日、专利号为ＺＬ20143013××××.0、名称为“蓝牙音响（足球形）”的外观设计专利（下称对比专利，授权公告图片见本判决书附图3）。
该对比专利的简要说明记载，产品用于音响，相关设计要点是足球形状。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。
涉案专利目前处于有效状态，陈树挺作为专利权利人，其合法权利受法律保护。
除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。
畅享公司确认有许诺销售被诉侵权产品，一审法院经审查，确认畅享公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。
综合双方当事人的诉辩意见，本案需要认定问题是：1.被诉侵权设计与涉案专利是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围；
2.畅享公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；
3.畅享公司、代学文的民事责任如何认定。
一、关于被诉侵权设计与涉案专利是否相同或近似，是否落入涉案专利权保护范围的问题关于涉案专利的保护范围与设计特征。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”涉案专利简要说明记载其设计要点是产品的形状，从授权公告图片看，产品整体为板球形状，从俯视图看，有多个小圆孔排列成类矩形的扬声孔设计，从主视图看，中间有依次一字排列的四个凸起跑道形控制按键，从后视图看，电源接口和内存卡槽呈上下紧密排列。
再从畅享公司提交的对比专利文件内容可知，对比专利的授权公告日是2014年10月29日，早于涉案专利申请日2014年12月18日，专利产品用于音响。
一审法院认为，在涉案专利申请日前已有将球类的外观设计转用到音响产品中的情形，可以认定涉案专利将板球的外观设计转用到音响产品上，该转用手法受到在先的对比专利的启示。
《专利审查指南2010》第四部分第五章第6条第（1）项记载“涉案专利是由现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示”，此种情形属于“涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别”。
在此情况下，涉案专利区别于现有设计的设计特征并非板球形状，而是其他设计元素包括扬声孔、控制按键、电源接口和内存卡槽的形状及位置分布。
换言之，涉案专利设计的扬声孔、控制按键、电源接口和内存卡槽的等设计元素的形状与分布对涉案专利外观设计的整体视觉效果更具有影响。
将被诉侵权设计与涉案专利与进行对比。
本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为音响，是相同种类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的对比。
经对比，两者外观均为板球形状。
两者主要区别在于：1.扬声孔的形状不同。
涉案专利的扬声孔为多个小圆孔排列成类矩形，被诉侵权设计扬声孔是多个小圆孔排列成类圆形，该类圆形面积占整个产品的面积比例相较涉案专利为更大；
2.控制按键形状与分布不同。
涉案专利设计控制按键为呈一字排开的四个凸起跑道形，被诉侵权设计控制按键为一字排开的四个与球面表面平齐的圆形，中间有图案；
3.电源接口和内存卡槽排列位置不同。
涉案专利设计的电源接口和内存卡槽呈上下紧密排列，而被诉侵权设计的电源接口和内存卡槽呈左右稀疏排列。
一审法院认为，被诉侵权设计与涉案专利均板球形状，承前认定，涉案专利是经由现有设计的设计手法启示，将板球的外观设计应用到音响产品中，则对一般消费者而言，涉案专利的音响产品的扬声孔、控制按键、电源接口和内存卡槽的等设计元素的形状与分布对整体视觉效果更具有影响。
因被诉侵权设计与涉案专利设计在扬声孔、控制按键、电源接口和内存卡槽的设计等方面的设计均存在较大差异，以一般消费者认知的角度作整体观察综合判断，两者的上述区别足以导致整体视觉效果有显著影响，被诉侵权设计与涉案专利设计不近似，没有落入涉案专利权的保护范围。
二、关于畅享公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为的问题关于制造行为。
根据畅享公司的答辩意见，涉案被诉侵权产品是由畅享公司制造，再结合畅享公司的经营范围显示其具备制造被诉侵权产品的能力，一审法院认定，畅享公司实施了制造被诉侵权产品的行为。
关于销售行为。
陈树挺主张畅享公司销售了被诉侵权产品，畅享公司则抗辩其向陈树挺提供的仅是样品，不构成销售行为。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
”畅享公司虽然向陈树挺的代理人提供的是产品样版，但收取了样版费，畅享公司将被诉侵权产品的所有权转移给陈树挺，买卖合同关系成立。
一审法院认定畅享公司实施了销售被诉侵权产品的行为。
三、关于畅享公司、代学文的民事责任如何认定的问题承前认定，由于畅享公司制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品的外观设计没有落入涉案专利权的保护范围，陈树挺要求畅享公司及唯一股东代学文承担涉案侵权民事责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回陈树挺的诉讼请求。
一审案件受理费2300元，由陈树挺负担。
二审诉讼期间，双方均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；
2.若畅享公司、代学文构成侵权，应当承担何种民事法律责任。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题判断被控侵权产品的设计是否落入外观设计专利的保护范围，应当基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的整体视觉效果进行综合判断。
一般消费者应对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
可见，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者，其应当对现有设计中的惯常设计和常用设计手法具有一定了解。
在一般消费者的这种知识水平和认知能力的前提下，不同外观设计之间在惯常设计或者常用设计手法上的相同或者相近似之处对于二者的整体视觉效果不具有显著影响。
因此，在外观设计专利侵权判定中，必须考虑现有设计中的惯常设计或者常用设计手法以确定涉案专利权的保护范围。
即，需找出涉案外观设计专利与惯常设计或者常用设计手法的区别点，确定涉案外观设计专利设计要点，在此基础上再运用整体观察、综合判断的方法对二者的整体视觉效果进行比较。
故一审法院在事实查明部分引用（2019）粤73民初855号案中的外观设计专利进行比对，系为了确定现有设计背景情况，以确定涉案专利权创新程度和保护力度，陈树挺据此主张一审程序违法理由不能成立，本院不予支持。
将涉案专利与被诉侵权设计进行比对，二者相同之处在于整体形状均为板球形状。
两者主要区别在于：1.板球纹路及分布不同。
涉案专利板球纹路与真实板球基本相同，纹路间距较为紧密，而被诉侵权设计相应纹路条数更少、间距更大。
2.扬声孔的排布不同。
涉案专利的扬声孔呈类矩形排列，被诉侵权设计相应部分则为类圆形结构，且该类圆形结构面积较涉案专利相应面积约超出1/3。
3.控制按键形状与分布方式不同。
涉案专利为四个集中紧凑的跑道形凸起，被诉侵权设计相应部分为四个平均分布的圆形平面。
4.电源接口和内存卡槽排列位置不同。
涉案专利设计的电源接口和内存卡槽呈上下紧密排列，若干标志图案分布在电源接口和卡槽上下两侧，而被诉侵权设计的电源接口和内存卡槽呈左右稀疏排列，左右两侧分布若干标志图案。
本院认为，虽然被诉侵权产品与涉案专利形状基本相同，但由于涉案专利的整体形状与现实中的板球形状设计并无实质性差异，且本案亦已查明已存在将其他球类产品应用到音响产品的现有设计，故在本案专利侵权判定中，不可片面强调形状因素对整体视觉效果的影响。
具体到本案而言，由于被诉侵权设计与涉案专利在板球纹路及分布、扬声孔、控制按键、电源接口以及内存卡槽等具体设计上均有显著差异，以一般消费者的知识水平和认知能力综合判断，足以认定两者的整体视觉效果存在实质性差异。
故一审法院认定被诉侵权设计没有落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。
由于被诉侵权设计不落入涉案专利权保护范围，故本院已无论述其他争议焦点之必要。
综上所述，上诉人陈树挺的上诉请求均不能成立，应予驳回；
一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人陈树挺负担。
本判决为终审判决。