广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终829号上诉人(一审被告)：佛山市必装备工具有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇盐步穗盐西路**佰德广场****之三。

法定代表人：陈晓波。

委托诉讼代理人：刘兵，广东提德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石伙娟，广东提德律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：陈晓波，男，1989年9月3日出生，汉族，住广东省雷州市。

委托诉讼代理人：刘兵，广东提德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石伙娟，广东提德律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路**iv>法定代表人：孙国香，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘井，广东品安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭陵芳，广东品安律师事务所律师。

一审被告：吴月英，女，1968年1月21日出生，汉族，住广东省雷州市。

上诉人佛山市必装备工具有限公司（以下简称必装备公司）、陈晓波因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）、一审被告吴月英侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初334号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

必装备公司、陈晓波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宝时得公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由宝时得公司承担。

事实和理由：1.一审认定必装备公司实施了被诉制造行为，属事实认定错误。

必装备公司的经营范围为批发五金工具、家具用品，其不具备生产制造五金工具的资质和场所。

宝时得公司未提供证据证明必装备公司实施了被诉制造行为，被诉侵权产品的标识与必装备公司申请的商标标识不一致，可能被人冒用。

2.被诉侵权产品是必装备公司向生产厂家启东市京百瑞电动工具厂（以下简称京百瑞厂）购买后再销售给吴月英，具有合法来源，必装备公司已尽到合理注意义务，其不应承担侵权责任。

3.即便构成侵权，宝时得公司未举证证明其损失以及必装备公司的侵权获利，一审酌情判赔数额过高，应予调整。

4.陈晓波向国家知识产权局申请宣告涉案专利无效，该案已于2020年8月12日被受理。

涉案专利权利不稳定，本案应中止审理。

宝时得公司辩称，1.必装备公司是被诉侵权产品的制造者，涉案淘宝店铺多处有“VEIYE维意”标识，被诉侵权产品主体及充电器上亦有该标识或类似标识，该标识系必装备公司申请的注册商标，本案证据未显示其他生产厂商信息，一审认定必装备公司实施了被诉制造行为，依据充分。

2.一审判赔数额合理。

参考涉案网店显示的销售价格、销售数量等，估算必装备公司的侵权获利远超判赔金额。

必装备公司主张判赔数额过高，但未提交相关财务账册等证据予以证明，应承担相应的不利后果。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

吴月英未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

宝时得公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.吴月英、必装备公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯宝时得公司本案专利的产品；

2.吴月英、必装备公司销毁库存侵权产品及其专用生产模具、设计图、计算机文件并披露该生产模具制造商信息；

3.吴月英、必装备公司、陈晓波赔偿宝时得公司经济损失30万元；

4.吴月英、必装备公司、陈晓波支付宝时得公司维权合理费用共计31425元（包括律师费30000元、公证费1140元、产品购买费285元）；

5.吴月英、必装备公司、陈晓波承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2012年12月11日，宝时得公司向国家知识产权局申请名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20123061××××.7的外观设计专利，并于2013年5月22日获得授权。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途是：钻孔，旋拧螺丝等；

3.本外观设计产品的要点在于：产品的形状；

4.最能表明设计要点的图片是：设计1立体图；

5.设计1为基本设计。

该专利于2018年9月7日缴纳最新一期年费。

经宝时得公司申请，国家知识产权局于2017年2月20日出具外观设计专利权评价报告，该报告初步结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年11月23日，宝时得公司的转委托代理人盛某使用广东省广州市粤公证处“公证云”电子数据保管平台的“见证实录”功能进入“云公证操作系统”，使用见证实录浏览器登录淘宝网站，在登录其淘宝账号后搜索“ＶＥＩＹＥ维意工具”进入该网店，该网店掌柜显示为ｃｈａｎｇｙａｎｇｊｓ。

该网店展示有名为“德国工业级25Ｖ充电钻锂电钻家用手电钻手钻电动螺丝刀充电式电钻”的产品，价格根据颜色分类为185元至325元不等，显示累计评论1927，交易成功120，其中30天内已售出228件，其中交易成功120件，库存20420件，产品品牌显示为ＶＥＩＹＥ／维意。

盛某支付285元后购得上述产品一件，生成订单编号为273015968806199346。

2019年2月13日，该公证处就经电子数据保存的上述事实出具了（2019）粤广南粤第723号保管证书。

淘宝网应宝时得公司要求，对ＩＤ为ｃｈａｎｇｙａｎｇｊｓ的会员披露认证信息如下：“真实姓名：吴月英；

身份证：4408241968********；

手机号码：138××××****；

地址：广；

地址：广东省雷州市v>2018年11月28日，宝时得公司的转委托代理人盛某使用广东省广州市粤公证处“公证云”电子数据保管平台的“见证实录”功能进入“云公证操作系统”，使用见证实录浏览器登录淘宝网站，在登录其淘宝账号后截取订单号为273015968806199346的订单物流信息。

该订单显示物流公司为“圆通速递”，物流单号为802961046792165807，显示2018年11月24日已在广州被签收。

2019年2月13日，该公证处就经电子数据保存的上述事实出具了（2019）粤广南粤第724号保管证书。

2018年11月24日，宝时得公司的转委托代理人盛某在广东省广州市粤公证处公证人员的陪同监督下，在广州市天河区收取了快递一个（快递编号：802961046792165807），公证人员就上述包裹外包装及其内物品进行拍照后予以封存，并交予盛某收执。

同年12月28日，该公证处就上述事实出具了（2018）粤广南粤第12027号公证书。

一审当庭拆封（2018）粤广南粤第12027号公证封存实物，内有工具箱一个，工具箱中含电钻产品一个，该产品印有“VEIYE维意”标识及“维意工具”等字样。

宝时得公司指控上述电钻产品是被诉侵权产品。

必装备公司否认该产品与其有关，其主张被诉侵权产品上的“VEIYE维意”标识与其商标不一致，存在他人冒用其商标的可能性。

宝时得公司在本案中主张保护本案专利设计2，将被诉侵权产品外观与本案专利设计2进行对比，宝时得公司认为被诉侵权设计与专利设计相同。

必装备公司认为被诉侵权产品并非其生产，具体比对意见由法院认定。

“VEIYE维意”商标申请/注册号为20634917，申请日期2016年7月13日，商品/服务包括电动螺丝刀等，申请人名称为必装备公司，商标初审公告日期为2017年8月6日，商标状态图标为异议中。

必装备公司确认上述商标为其申请注册。

宝时得公司明确表示由法院酌定本案赔偿数额及合理支出数额。

其提交了以下证据拟证明其为本案支出的律师费、公证费数额：1.《民事委托代理合同》，签订日期为2019年1月2日，宝时得公司（甲方）与广东品安律师事务所（乙方）约定甲方因与吴月英、必装备公司侵害外观设计专利权纠纷一案聘请乙方提供法律服务，律师代理费为3万元，合同尾部加盖有双方公章。

2.公证费发票三张，购买方均为广东品安律师事务所，销售方均为广东省广州南粤公证处，服务名称均为公证费，价税合计分别为800元、150元、300元，并载有对应公证书的编号。

另查明，必装备公司为有限责任公司（自然人独资），成立于2014年7月18日，经营范围为批发五金工具、家居用品。

一审法院审理认为，宝时得公司是名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20123061××××.7的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入宝时得公司专利权的保护范围；

2.吴月英、必装备公司是否实施了被诉侵权行为；

3.本案侵权责任如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品和专利产品均为电钻，两者属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者均由电钻主体、手柄、支撑底座三部分组成，且该三部分的主要设计特征均相同。

具体包括主体前端防滑条设计，主体两侧矩形装饰框区域的位置和比例，主体尾部条状通风格栅栏和椭圆形的散热孔，以及手柄上的装饰线条及组成图案，手柄上部正反转按钮形状和位置，手柄前端按钮形状和位置等，以及底座支撑部位的形状。

经整体观察、综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力，二者在整体视觉效果上不存在差异，故二者构成相同设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

关于吴月英是否实施了被诉侵权行为的问题。

其一，宝时得公司在相关网页下单购买被诉侵权产品、物流查询及线下收货过程均经公证保全，且相互之间可以印证，足以证实宝时得公司在名为“VEIYE维意工具”的淘宝网店浏览并购得被诉侵权产品，且经淘宝网确认该网店经营者的真实身份为吴月英，故可以认定吴月英实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。

其二，至于被诉制造行为，吴月英为个体经营者，其在淘宝网店中未通过广告等方式对外宣称其为被诉侵权产品的制造者，现有证据亦未体现吴月英与必装备公司具有共同制造或委托制造等经营上的关联性，故不足以认定吴月英实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于必装备公司是否实施了被诉侵权行为的问题。

首先，宝时得公司购买被诉侵权产品的淘宝订单虽显示发货人为陈晓波，但其发货地址与必装备公司或陈晓波的住所地不一致，仅凭该发货人姓名难以确定必装备公司或陈晓波即为被诉侵权产品的实际发货者，“VEIYE维意工具”网站中亦未体现任何与必装备公司相关的信息，即现有证据不足以证实必装备公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

其次，被诉侵权产品实物上标示有“VEIYE维意”商标，经查询必装备公司为该文字商标的申请人，虽然必装备公司主张被诉侵权产品实物上的上述商标与其申请的商标不一致，但被诉侵权产品实物上多处标示有上述商标，仅一处略有区别，且必装备公司并未提交该商标实际使用状态的相关证据，亦没有提交证据证明存在他人冒用其商标的可能性。

故现有证据已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，足以认定必装备公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

吴月英构成销售、许诺销售侵权，必装备公司构成制造侵权，宝时得公司主张判令二者立即停止上述行为，一审法院予以支持。

对于判令吴月英销毁库存侵权产品的诉讼请求，因被诉侵权产品的淘宝网页显示有库存，故一审法院予以支持。

对于判令必装备公司销毁库存侵权产品的诉讼请求，因宝时得公司未提交证据证明必装备公司处有库存，故一审法院不予支持。

对于销毁被诉侵权产品专用生产模具、设计图及计算机文件并披露产品模具制造商信息的诉讼请求，宝时得公司未提交证据证明被诉侵权产品有上述模具、设计图或计算机文件，必装备公司亦予以否认，故一审法院不予支持。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，宝时得公司未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或吴月英、必装备公司的侵权获利，故无法据此确定本案赔偿数额。

宝时得公司未提交专利许可使用情况，故本案亦无法参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额。

一审法院依法酌定本案赔偿数额。

宝时得公司提交《民事委托代理合同》、公证费发票拟证明其为本案支出的律师费30000元、公证费1140元。

上述《民事委托代理合同》没有律师费发票作证，难以确定宝时得公司就合同约定的律师费数额实际支付，故一审法院对该数额不予支持，但其确在本案中委托律师代理人出庭，必然产生一定的费用，一审法院予以酌情认定。

公证费发票真实，合计金额为1250元，宝时得公司在本案中仅主张公证费1140元是其对其诉讼权利的处分，并未超过其实际公证费支出，故一审法院予以支持。

宝时得公司于本案中还主张其为购买被诉侵权产品支出285元，并提交了证据证实，一审法院予以支持。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为电钻，本案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时具有一定的贡献度；

被诉侵权产品单价为285元；

吴月英实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为；

必装备公司实施了制造被诉侵权产品的侵权行为；

被诉侵权产品的销售范围及销售数量；

宝时得公司为本案维权而支出了公证费、购买侵权产品的费用，并提交了相应支出凭证，宝时得公司委托了律师代为诉讼，必然要支出相应的律师费。

据此，一审法院酌定吴月英赔偿宝时得公司经济损失5万元，必装备公司赔偿宝时得公司经济损失10万元。

吴月英赔偿宝时得公司合理支出5000元，必装备公司赔偿宝时得公司合理支出10000元。

宝时得公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，必装备公司为自然人独资的有限责任公司，陈晓波为必装备公司的唯一股东，其在本案中亦未提交证据证实必装备公司的财产独立于其自己的财产，故陈晓波应对必装备公司的债务承担连带责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于的解释》第一百零八条的规定，判决：一、吴月英于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20123061××××.7的外观设计专利权产品的行为；

二、必装备公司于判决发生法律效力之日起停止制造侵害名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20123061××××.7的外观设计专利权产品的行为；

三、吴月英于判决发生法律效力之日起十日内赔偿宝时得公司经济损失5万元；

四、必装备公司、陈晓波于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿宝时得公司经济损失10万元；

五、吴月英于判决发生法律效力之日起十日内赔偿宝时得公司合理费用5000元；

六、必装备公司、陈晓波于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿宝时得公司合理费用10000元；

七、驳回宝时得公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费6271.38元，由宝时得公司负担1568元，吴月英负担1568.38元，必装备公司、陈晓波负担3135元。

二审诉讼期间，必装备公司、陈晓波向本院提交了以下两组证据：第一组证据包括证据1-4，证据1是购买方为必装备公司、销售方为京百瑞厂的发票三张，证据2是显示为京百瑞厂的充电钻产品外包装照片打印件一张，证据3是国家企业信用信息公示系统显示的京百瑞厂企业信用信息打印件一份，证据4是国家企业信用信息公示系统显示的必装备公司企业信用信息打印件一份，第一组证据拟共同证明必装备公司未实施被诉制造行为，被诉侵权产品来源于京百瑞厂；

第二组即证据5，是国家知识产权局于2020年8月12日发文的《无效宣告请求受理通知书》，拟证明涉案专利权已被请求宣告无效，本案应中止审理。

宝时得公司当庭核对证据1原件，确认复印件与原件一致，但对关联性不予认可；

对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可；

对证据3、4的真实性予以认可，对关联性不认可；

对证据5的真实性不予认可，宝时得公司称尚未收到所称无效宣告程序的任何材料。

本院认证认为，必装备公司、陈晓波二审提交的证据2系必装备公司单方提供的照片打印件，真实性无法确认；

对证据1、3、4、5予以确认，其关联性及证明力将结合本案焦点问题予以综合评述。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：必装备公司是否实施了被诉制造行为及其合法来源抗辩是否成立，一审判赔数额是否合理。

一、关于必装备公司是否实施了被诉制造行为及其合法来源抗辩是否成立的问题本案中，宝时得公司主张被诉侵权产品由必装备公司制造，为此提交了（2019）粤广南粤第723、724号保管证书、（2018）粤广南粤第12027号公证书及公证封存实物、必装备公司申请第20634917号注册商标网页打印件等证据。

前述证据显示，在被诉侵权产品销售网页、产品实物多处均有“VEIYE维意”标识，结合必装备公司申请注册“VEIYE维意”商标的事实，被诉侵权产品的标识信息指向必装备公司，此外并无其他生产厂商信息。

必装备公司在上诉状及二审庭审中均确认本案被诉侵权产品系由其销售给吴月英，必装备公司理应知晓被诉侵权产品及涉案网店的标识情况，其辩称本案存在他人冒用必装备公司商标的可能性，但未提交证据予以证明。

必装备公司二审提交的发票等证据仅能证明其与京百瑞厂存在交易往来的事实，但无法证明该交易与本案被诉侵权产品存在对应关系，在无其他证据佐证的情况下，不能证明被诉侵权产品来源于京百瑞厂这一事实主张。

综合分析前述证据及相关事实，一审法院认为被诉侵权产品由必装备公司制造这一事实已具有高度可能性，认定必装备公司实施了制造侵权行为，并无不当。

必装备公司作为被诉侵权产品的制造者，不具有合法来源抗辩的主体资格，该抗辩理由不成立，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否合理的问题本案中，由于宝时得公司因被侵权所受到的实际损失以及必装备公司、吴月英因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑涉案专利类型，涉案专利对被诉侵权产品市场利润的贡献度，必装备公司、吴月英被诉侵权行为的性质和情节，宝时得公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定必装备公司赔偿宝时得公司经济损失10万元、维权合理支出1万元，陈晓波作为必装备公司的唯一股东承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。

必装备公司、陈晓波关于一审判赔数额过高的上诉理据不足，本院不予支持。

此外，必装备公司、陈晓波以其已向国家知识产权就涉案专利权提起无效宣告请求为由，向本院申请中止审理本案。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

本案陈晓波针对涉案专利的无效宣告请求系于二审期间提出，而宝时得公司一审提交的《外观专设计专利权评价报告》初步结论显示涉案专利未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

必装备公司、陈晓波未提交充分证据证明本案存在中止诉讼的必要,本院对其该项主张不予支持。

综上所述，上诉人必装备公司、陈晓波的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2500元，由上诉人佛山市必装备工具有限公司、陈晓波负担。

本判决为终审判决。