文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝民终6号上诉人（一审原告）：云南西游洞旅游开发集团有限公司，住所地云南省昆明市五华区沙朗白族乡沙朗大村天生桥。

法定代表人：杨学银，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李玮，国浩律师（重庆）事务所律师。

委托诉讼代理人：唐忠安，国浩律师（重庆）事务所律师。

被上诉人（一审被告）：重庆市西游洞旅游开发有限公司，住所地重庆市万州区新田镇盐井社区龙池三组。

法定代表人：姜大卫，该公司总经理。

上诉人云南西游洞旅游开发集团有限公司（以下简称云南西游洞公司）与被上诉人重庆市西游洞旅游开发有限公司（以下简称重庆西游洞公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2020）渝02民初1552号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人云南西游洞公司的委托诉讼代理人李玮到庭参加诉讼，重庆西游洞公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

云南西游洞公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持云南西游洞公司的一审请求；

2.判令重庆西游洞公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：1.重庆西游洞公司对“西游洞”的商标性使用超出了其第39类第10564997号商标的保护范围，侵犯了云南西游洞公司在第41类上的涉案商标专用权；

2.重庆西游洞公司将“西游洞”作为其企业名称中的字号注册并使用，构成不正当竞争行为，应当承担停止使用并更名的法律责任；

3.重庆西游洞公司侵权恶意明显，请求适用惩罚性赔偿，判决其承担赔偿损失并消除影响的责任。

重庆西游洞公司未到庭参加诉讼，但向本院提交书面答辩状辩称，1.重庆西游洞公司是合法旅游开发企业，主业为旅游景区开发，其经营的万州西游洞景区并非公园；

2.重庆西游洞公司的企业名称是经核准登记的，不可随意变更；

3.重庆西游洞公司的行为系使用自有第39类注册商标的行为，未侵犯云南西游洞公司的注册商标，不构成不正当竞争。

云南西游洞公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆西游洞公司立即停止侵害云南西游洞公司第7072976号注册商标专用权的行为，即立即停止在公园、游乐园上使用“西游洞”标识；

2.判令重庆西游洞公司变更企业名称，在其变更后的企业名称中不得含有与“西游洞”字形相同、近似或读音相同、近似的字样；

3.判令重庆西游洞公司在《中国工商报》刊登道歉声明（中缝除外，内容需经法院审核），赔礼道歉消除影响；

4.判令重庆西游洞公司赔偿云南西游洞公司经济损失200万元；

5.判令重庆西游洞公司承担云南西游洞公司为制止涉案侵权行为支付的合理费用，暂定人民币6万元（维权代理费5.5万元，公证费5000元）；

6.本案诉讼费用由重庆西游洞公司承担。

一审法院经审理查明：2010年11月7日，云南西游洞公司经原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第7072976号“”商标，核定服务项目为：游乐园；

娱乐；

演出；

娱乐信息；

现场表演；

音乐厅；

假日野营娱乐服务；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

提供娱乐场所；

公园。

该商标注册有效期限自2010年11月7日至2020年11月6日止。

该商标曾在游乐园项目上获得昆明市知名商标、云南省著名商标称号。

云南西游洞公司以含有“昆明西游洞风景区”“西游洞”“云南昆明西游洞风景区”“昆明西游洞风景名胜区”“云南昆明西游洞主题公园”等内容的文字、图片、视频进行广告宣传，包括车身广告、户外广告以及在中央电视台第1、2、4、7、9、10、11、13套节目所作电视广告。

云南西游洞公司向一审法院提交的重庆市公证处（2020）渝证字第1498号公证书载明：云南西游洞公司于2019年12月30日向该公证处申请办理保全证据公证。

该处公证员樊桥和公证人员王晓雨及云南西游洞公司的委托代理人朱永凤于2019年12月30日来到重庆市万州区新田镇盐井社区。

在樊桥及王晓雨的现场监督下，朱永凤在该景区内进行了游览，取得景区门票1份。

其间，樊桥操作该公证处提供的相机对现场情况进行了拍摄，取得照片文件6张。

在拍摄前对照相机进行了清洁性检查和格式化处理。

后樊桥和王晓雨将相机带回公证处，樊桥对拍摄取得的照片进行了打印，并将照片文件刻录进光盘。

2020年1月13日，重庆市公证处向云南西游洞公司出具了上述公证书，并开具了收取公证费5000元的重庆增值税普通发票1张。

一审法院经查阅上述公证书所附照片、门票等材料查明，云南西游洞公司申请办理证据保全公证的景区名为万州西游洞，该景区在游程线路图、门票公示牌、石碑、进洞入口处和门票上标示有“西游洞”“万州西游洞”“西游洞景区”“万州西游洞风景区”等字样，其几种字体和文字排列方式均与云南西游洞公司商标中的“西游洞”文字不相同。

该景区由重庆西游洞公司经营管理。

云南西游洞公司还在大众点评、携程旅行等网站发现了“万州西游洞”的文字介绍、图片和相关产品。

另查明，重庆西游洞公司成立于2013年3月28日，经营范围为旅游开发等。

重庆西游洞公司的法定代表人姜大卫于2013年4月28日经商标局核准注册第10564997号“盐井西游洞”商标，核定服务项目为观光旅游等，有效期至2023年4月27日。

该商标经商标局初步审定并刊登公告后，云南西游洞公司曾提出异议，商标局于2015年5月27日作出决定，对其异议理由不予支持，该商标准予注册。

2013年6月28日，姜大卫与重庆西游洞公司签订商标许可使用合同，约定姜大卫许可重庆西游洞公司使用第10564997号“盐井西游洞”商标。

2014年9月1日，“万州西游洞”被评定为国家AAA级旅游景区。

2020年3月，北京东灵通知识产权服务有限公司昆明分公司（甲方）与北京东灵通律师事务所（乙方）签订委托代理协议，约定甲方委托乙方代理本案，律师代理费为55000元。

2020年7月1日，北京东灵通律师事务所向云南西游洞公司开具北京增值税普通发票6张，载明为律师代理费，总金额为55000元。

一审法院认为，云南西游洞公司注册的第7072976号“”商标核定服务项目为游乐园、公园等，重庆西游洞公司经营管理的万州西游洞并不属于游乐园、公园，而是旅游景区。

重庆西游洞公司的法定代表人姜大卫注册的第10564997号“盐井西游洞”商标核定服务项目为观光旅游等，重庆西游洞公司经许可使用该商标，其经营万州西游洞景区的观光旅游项目，与该商标核定服务项目相符。

虽然重庆西游洞公司在使用中将“盐井”二字去掉，标示为“西游洞”“万州西游洞”等字样，但其“西游洞”文字的字体和排列方式均与云南西游洞公司“”商标中的“西游洞”文字有明显区别，而与“盐井西游洞”商标中的字体较为接近。

故重庆西游洞公司实际是不规范使用“盐井西游洞”商标，而非摹仿云南西游洞公司商标。

且万州西游洞与云南西游洞公司经营的昆明西游洞公园或景区相距较远，以一般公众的注意力，不至于将万州西游洞景区的“西游洞”文字与云南西游洞公司的“”商标混淆。

重庆西游洞公司在观光旅游项目上使用了“西游洞”文字，并未在公园、游乐园上使用“西游洞”标识。

故云南西游洞公司主张重庆西游洞公司侵害其注册商标专用权的理由不能成立，其要求判令重庆西游洞公司立即停止侵害其商标专用权的行为，即停止在公园、游乐园上使用“西游洞”标识的诉讼请求一审法院不予支持。

重庆西游洞公司的企业名称中使用的“西游洞”字号亦来源于“盐井西游洞”商标，名称中“重庆市”标示了其地域范围，与云南西游洞公司企业名称有明显区别。

云南西游洞公司虽进行了一定广告宣传，但并无证据证明2013年重庆西游洞公司注册企业名称时云南西游洞公司企业名称在全国范围内已经具有一定影响。

且云南西游洞公司与重庆西游洞公司各自在相距较远的地域从事经营，旅游景区的地域特征极为明显,公众不会对两个景区产生混淆或认为二者存在特定联系。

因此云南西游洞公司主张重庆西游洞公司将“西游洞”作为其名称字号不但侵犯云南西游洞公司商标权，还构成不正当竞争的理由不能成立，其要求判令重庆西游洞公司变更企业名称，不得含有与“西游洞”相同或近似字样的诉讼请求一审法院不予支持。

综上所述，云南西游洞公司主张重庆西游洞公司构成商标侵权及不正当竞争的理由均不能成立。

一审法院对于云南西游洞公司的诉讼请求全部不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，判决：驳回云南西游洞公司的全部诉讼请求。

案件受理费23280元，由云南西游洞公司负担。

本院二审期间，云南西游洞公司围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.商标续展注册证明；

2.在“国家知识产权局商标局中国商标网”网站上对第10564997号注册商标的检索结果；

3.重庆增值税专用发票和银行回单；

4.国家林业和草原局政府网、中国贵州织金洞国家地质公园官方网站、张家界国家森林公园官方网站网页截图；

5.网页截图及《广告发布业务合同》《广告合作协议》《广告发布合同》《西游洞昆明公交车监测报告》《西游洞户外媒体验收报告》等；

6.《2017年中国旅游行业营业收入、净利润、毛利率、ROE及盈利能力分析》网页截屏；

7.携程旅行、大众点评、美团等App以及重庆西游洞公司官方网站、微信公众号相关截屏。

拟证明1.云南西游洞公司对第7072976号注册商标办理了续展手续，有效期至2030年11月6日；

2.重庆西游洞公司的法定代表人姜大卫于2012年3月5日向商标局申请在第39类注册“盐井西游洞”商标，晚于云南西游洞公司商标注册，主观恶意明显；

3.云南西游洞公司因本案二审产生律师费5万元；

4.旅游景区与公园没有明确界限，重庆西游洞公司实际是把“西游洞”用于第41类，而非第39类；

5.云南西游洞公司所持有的第7072976号“”商标以及所经营的昆明西游洞景区在重庆西游洞公司的法定代表人姜大卫在第39类申请注册“盐井西游洞”商标之前已经具有了较大的影响力，重庆西游洞公司主观恶意明显，应当依法给予惩罚性赔偿；

6.从2014年9月1日开始，重庆西游洞公司每年的侵权获益超过690万元，云南西游洞公司要求其支付206万元赔偿金额（含合理开支）应当依法全额支持；

7.重庆西游洞公司在本案审理期间仍持续使用“西游洞”进行宣传和营销，提供的实际是第41类服务，侵权性质极为恶劣，已造成相关公众的实际混淆。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，因云南西游洞公司提交的均为原件，网页打印件也经当庭上网查验属实，本院均依法予以采信，其证明力本院将结合全案证据综合认定。

本院另查明，云南西游洞公司的企业名称已于2021年3月2日由昆明市西游洞公园管理有限公司变更为云南西游洞旅游开发集团有限公司。

云南西游洞公司的第7072976号注册商标经办理续展手续，有效期延长至2030年11月6日。

2008年至2020年期间，云南西游洞公司通过昆明市及云南省的广播电台、电视、公交车车身、户外广告牌和爱奇艺等多种媒体对其经营的昆明西游洞风景区进行了大量的宣传。

2020年，腾讯网、搜狐网、中国新闻网等多家网络媒体对在昆明西游洞景区举行“2020环球旅游小姐中国区总决赛”进行了报道。

2020年11月2日，云南西游洞公司向国浩律师（重庆）事务所转账5万元，备注“鉴证咨询服务*法律服务费”。

登录重庆西游洞公司官方网站，对其经营的万州西游洞景区的介绍包括“景区内正筹备修建吊脚楼宾馆、树上宾馆、帐篷宾馆，科普基地等。

现已有普通宾馆、会议室、划船、盐井沟化石图片博物馆，集景观欣赏、文化娱乐于一体。

”点击“重庆万州西游洞”微信公众号中的景区介绍，包含有如下内容：“万州西游洞旅游风景区位于万州五桥新田镇盐井社区……洞外生态资源已经开发小溪水上游乐项目滚筒、橡皮艇，正在开发水上其他游乐项目和水上竞技项目……”本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、重庆西游洞公司在经营和宣传中使用“西游洞”“万州西游洞”的行为是否侵害了云南西游洞公司的注册商标专用权；

二、重庆西游洞公司在企业名称中使用“西游洞”的行为是否侵害云南西游洞公司的注册商标专用权及构成不正当竞争；

三、如构成商标侵权及不正当竞争，重庆西游洞公司的责任承担问题。

一、关于重庆西游洞公司在经营和宣传中使用“西游洞”“万州西游洞”的行为是否侵害了云南西游洞公司的注册商标专用权的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

云南西游洞公司享有权利的第7072976号“”注册商标核定服务项目为第41类，具体包括游乐园、娱乐、演出、娱乐信息、现场表演、提供娱乐场所、公园等；

重庆西游洞公司经过商标权人许可使用的第10564997号“盐井西游洞”注册商标核定服务项目为第39类，主要包括旅行社、观光旅游、旅行陪伴、安排游览、导游、公共汽车运输等。

前述两类服务项目界限并非泾渭分明，尤其是第41类中的公园、游乐园与第39类中的观光旅游部分内容构成类似。

重庆西游洞公司虽以旅游开发为主营业务，但其经营的万州西游洞景区集景观欣赏、文化娱乐、休闲为一体，包含滚筒、橡皮艇等水上游乐项目，其提供的服务显然已不局限于第39类服务中的观光旅游，还涉及第41类服务中的公园、游乐园等，且重庆西游洞公司在使用中未规范使用自有的“盐井西游洞”注册商标，而是使用“西游洞”或者“万州西游洞”字样，因此，重庆西游洞关于自己系在第39类上使用自有“盐井西游洞”注册商标的抗辩理由不能成立。

云南西游洞公司享有权利的第7072976号涉案商标属于组合商标，由中文“西游洞”和文字下标有下划线的拼音“xiyoudong”组成，“西游洞”以黑粗字体竖向排列使用，且将“西游”与“洞”分割成为两列错位排列，占据涉案商标的主要部分。

一般而言，组合商标的文字部分构成其呼叫的主要部分，且文字字形及读音系商标的显著识别部分，本案中，中文“西游洞”亦应构成涉案商标的显著识别部分。

重庆西游洞公司对被控标识的使用方式为将“西游洞”三个字横向或竖向排列、单独或与前缀“万州”一起使用，仅改变“西游洞”文字的字体及排列方式，在音、形、意上与涉案商标的显著识别部分基本无差别，从而与涉案商标构成近似。

云南西游洞公司通过长期使用及宣传，使得涉案商标具有一定的知名度，重庆西游洞公司在经营和宣传中使用“西游洞”“万州西游洞”标识的行为构成在类似服务上使用与涉案商标近似的商标，易使相关公众对两个景区提供的服务造成混淆，或误认万州西游洞与昆明西游洞之间存在特定联系，侵害了云南西游洞公司的注册商标专用权，云南西游洞公司关于重庆西游洞公司立即停止在公园、游乐园上使用“西游洞”标识的主张成立，本院予以支持。

二、关于重庆西游洞公司在企业名称中使用“西游洞”的行为是否侵害云南西游洞公司的注册商标专用权及构成不正当竞争的问题。

本院认为，企业名称与商标均属于商业标识，前者的主要功能在于区分不同经营主体，后者的主要功能则在于识别商品或者服务来源，二者功能存在一定重合。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

重庆西游洞公司的字号“西游洞”文字虽然与涉案商标构成近似，但并未突出使用，因此，重庆西游洞公司在企业名称中使用“西游洞”的行为未侵害云南西游洞公司享有的涉案商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，禁止经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系。

根据前述规定，经营者在选择其企业名称时应遵循诚实信用原则，对他人在先具有一定影响力的注册商标及企业名称作合理避让，避免造成相关公众的混淆误认。

本案中，云南西游洞公司成立于2006年6月9日，涉案商标于2010年获准注册，其企业字号及商标经过多年的持续使用和宣传，获得了一定的影响力。

重庆西游洞公司成立于2013年3月28日，且重庆西游洞公司法定代表人姜大卫于2012年3月申请注册“盐井西游洞”商标时，经商标局初步审定并刊登公告后，云南西游洞公司曾提出异议，可见重庆西游洞公司登记注册时已经知晓云南西游洞公司及其涉案商标，作为同样经营旅游景区的企业，重庆西游洞公司即使拥有第10564997号“盐井西游洞”注册商标，也应在企业名称上施以更多的注意义务，对云南西游洞进行合理避让。

因此，重庆西游洞公司的字号与云南西游洞公司的字号完全相同，主观上难言善意，容易使相关公众产生混淆误认，重庆西游洞公司将“西游洞”作为企业字号进行使用的行为构成对云南西游洞公司的不正当竞争。

三、关于重庆西游洞公司责任承担的问题。

如前所述，重庆西游洞公司的被诉行为侵害了云南西游洞公司的注册商标专用权，且对云南西游洞公司实施了不正当竞争行为，依法应当承担相应的民事法律责任。

首先，重庆西游洞公司应当承担停止侵害涉案商标的责任，即立即停止在公园、游乐园上使用“西游洞”标识；

其次，重庆西游洞公司还应当承担停止实施不正当竞争行为的责任，即立即停止使用含有“西游洞”字样的企业名称的不正当竞争行为。

关于刊登道歉声明的问题。

云南西游洞公司主张重庆西游洞公司在《中国工商报》刊登道歉声明，进行赔礼道歉和消除影响。

本院认为，鉴于重庆西游洞公司的行为发生在重庆万州，其影响范围亦主要限于万州乃至重庆地区。

本案中，云南西游洞公司亦未提出充分证据证明重庆西游洞公司的侵权行为对其声誉造成不良影响。

故对云南西游洞公司要求重庆西游洞公司在《中国工商报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿……”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

本案中，对于云南西游洞公司在一审中未予明确却在二审中新提出的对重庆西游洞公司适用惩罚性赔偿的主张，本院不予支持。

由于云南西游洞公司未举证证明因被诉侵权及不正当竞争行为所受到的实际损失或重庆西游洞公司因侵权及不正当竞争所获得的利益，考虑云南西游洞公司涉案商标的知名度及企业名称的影响力及其为制止重庆西游洞公司的侵权行为产生的合理开支，结合重庆西游洞公司被诉行为性质、时间、后果等情节，本院酌情确定重庆西游洞公司赔偿云南西游洞公司经济损失（含合理开支）30万元。

综上，因云南西游洞公司在本案二审审理期间提交了新证据，确认了新的事实，其上诉请求部分成立，本院依法予以支持。

本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第二中级人民法院（2020）渝02民初1552号民事判决；

二、重庆市西游洞旅游开发有限公司自本判决生效之日起立即停止侵害云南西游洞旅游开发集团有限公司第7072976号注册商标专用权的行为，即立即停止在公园、游乐园上使用“西游洞”标识；

三、重庆市西游洞旅游开发有限公司自本判决生效之日起立即停止使用含有“西游洞”字样的企业名称的不正当竞争行为；

四、重庆市西游洞旅游开发有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿云南西游洞旅游开发集团有限公司经济损失（含合理开支）30万元；

五、驳回云南西游洞旅游开发集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23280元，由云南西游洞旅游开发集团有限公司负担3280元，重庆市西游洞旅游开发有限公司负担2万元。

二审案件受理费23280元，由云南西游洞旅游开发集团有限公司负担3280元，重庆市西游洞旅游开发有限公司负担2万元。

本判决为终审判决。