中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申6498号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：佛山市顺德区勒流苏式荣华食品商行。

经营场所：广东省佛山市顺德区勒流街道政和南路**。

经营者：苏国荣，男，汉族，1960年9月9日出生，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人佛山市顺德区勒流苏式荣华食品商行（以下简称苏氏荣华商行）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2019)京行终5848号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

苏氏荣华商行申请再审称：（一）国家知识产权局违背“效率原则”对本案引证商标超过18年未作出“驳回复审决定”，该“行为不当”使得诉争商标的注册障碍“本应消除却未消除”，被诉决定因此构成《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第七十条第六项所指的“明显不当”，一审法院对此未予审查，构成漏审，二审法院亦未纠正，依据行政诉讼法第九十一条第六项规定，本案应当再审。

（二）本案引证商标因侵害苏氏荣华商行第533357号注册商标专用权已经被北京市高级人民法院生效判决所确认，引证商标不存在与诉争商标共存的合法性基础，不应构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，诉争商标的申请注册亦不构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十一条所规定的情形。

（三）基于引证商标的实质侵权性、违法性和不得注册性，理应中止本案诉讼，应当等待国家知识产权局对引证商标作出驳回复审决定后再行审理。

综上，请求撤销一、二审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。

本院认为，本案的争议焦点为，诉争商标的申请注册是否构成商标法第三十一条规定的情形。

商标法第三十一条规定，“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；

同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

” 本案诉争商标即第23613758号商标为图文组合商标“荣华自制白莲蓉连年载誉RONGHUAMOONCAKE及图”，其中中文文字“荣华”字体较大，在诉争商标正中位置，在整个商标中占据面积较大，为诉争商标的显著识别部分。

引证商标即第2020197号商标为文字商标“榮華”。

诉争商标的显著识别部分文字与引证商标文字在文字构成、呼叫发音、含义等方面相同，容易造成相关公众的混淆误认，故构成近似商标。

诉争商标指定使用的复审商品为第30类月饼、糕点等，引证商标核定使用的商品亦为第30类糕点、月饼等，故诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品。

因此，诉争商标申请注册在复审商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

苏氏荣华商行主张，一审法院漏审被诉决定构成行政诉讼法第七十条第六项规定的情形，二审法院亦未纠正，本案应当再审。

本院认为，在引证商标目前未被驳回申请注册的情况下，被诉决定援引该商标作为诉争商标申请注册的在先权利障碍并无不当。

关于引证商标驳回复审的审查期限是否过长，不属于人民法院对被诉决定进行合法性审查的范围，一审法院未直接论述苏氏荣华商行该项诉讼主张，并不构成漏审。

苏氏荣华商行因此主张本案应当再审的理由，本院不予支持。

本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标是否侵害其他注册商标等情况并非本案审查范围，亦不属于中止审查的当然依据，苏氏荣华商行的相关主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，苏氏荣华商行的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行的再审申请。