北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0107民初20362号原告：北京先明赫科技发展有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇甜园路******205。

法定代表人：蔡明，总经理。

委托诉讼代理人：孙晓莉，北京邦文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李文秋，北京邦文律师事务所律师。

被告：蒙域传奇（北京）餐饮管理有限公司，住所地北京市昌平区。

法定代表人：王焱，总经理。

委托诉讼代理人：夏亮，北京市瑞得律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶斌，北京市瑞得律师事务所律师。

原告北京先明赫科技发展有限公司（以下简称先明赫公司）诉被告蒙域传奇（北京）餐饮管理有限公司（以下简称蒙域传奇公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年9月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。

原告先明赫公司之委托诉讼代理人李文秋与被告蒙域传奇公司之委托诉讼代理人夏亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告先明赫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告蒙域传奇公司立即停止侵犯原告先明赫公司第13685299号“望京小腰”注册商标专用权的行为，即停止在店铺门头招牌、工服、菜单、客单、预结单处使用“望京小腰”文字；

2.判令被告蒙域传奇公司赔偿原告先明赫公司经济损失120000元及合理开支7000元（包含公证费1880元、购买费120元与律师费5000元）；

3.判令被告蒙域传奇公司承担案件受理费。

事实和理由：先明赫公司拥有第13685299号“望京小腰”（以下简称涉案商标）注册商标专用权，核定使用商品/服务项目为第43类，包括“饭店；

餐馆；

自助餐馆；

餐厅；

自助餐厅；

快餐馆；

备办宴席；

酒吧服务；

流动饮食供应；

烹饪设备出租（截止）”。

经过多年推广与宣传，“望京小腰”现已成为全国范围内知名度较高的品牌。

蒙域传奇公司在其实体店铺门头招牌等多处使用了“翟氏望京小腰”文字。

先明赫公司委托公证处对此进行了证据保全，认为蒙域传奇公司侵害了其注册商标专用权，且主观恶意较大，依据《中华人民共和国商标法》第57条第2项规定诉至法院。

被告蒙域传奇公司答辩称，不同意先明赫公司的诉讼请求。

1.蒙域传奇公司在其店铺使用的都是“翟氏望京小腰”，具有合法来源，未侵犯先明赫公司注册商标专用权。

第21067866号“翟氏望京小腰”（文字及图）注册商标在有效期内，核定使用商品类别均为第35类，包括投放广告、销售使用等；

经其注册人北京扎西萨康餐饮管理有限公司（以下简称扎西萨康公司）授权许可，蒙域传奇公司在门头招牌等处使用“翟氏望京小腰”符合法律规定。

2.蒙域传奇公司使用的“翟氏望京小腰”标识包括图形文字组合，图形系扎西萨康公司法定代表人翟耀伟头像照片剪辑而成，“翟氏”则来源于其姓氏，与涉案商标“望京小腰”具有显著区别，不会导致混淆，不存在恶意侵权行为。

3.先明赫公司通过不正当竞争手段恶意抢注，涉案商标应为无效商标，其无权要求蒙域传奇公司停止使用“翟氏望京小腰”。

翟耀伟自2004年9月起在北京市望京地区经营烧烤，实际使用“望京小腰”商标在先，扎西萨康公司保留申请宣告涉案商标无效的权利。

本院经审理认定事实如下：（一）涉案商标及其权利人相关信息先明赫公司成立于2008年6月16日，经营范围包括科技开发、转让、服务；

设计、制作、代理、发布广告；

图文设计；

零售通讯设备、电子产品、五金产品（不含电动自行车）、计算机、软件及辅助设备；

销售家庭用品、家用电器、针纺织品、服装、珠宝首饰；

经济贸易咨询。

（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；

依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；

不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。

）2015年8月21日，经国家知识产权局商标局（原国家工商行政管理总局商标局，以下简称商标局）核准，先明赫公司注册取得第13685299号“望京小腰”商标，核定使用商品/服务项目为第43类，包含“饭店；

餐馆；

自助餐馆；

餐厅；

自助餐厅；

快餐馆；

备办宴席；

酒吧服务；

流动饮食供应；

烹饪设备出租（截止）”，有效期自2015年8月21日至2025年8月20日。

针对上述事实，北京市长安公证处于2019年8月1日出具（2019）京长安内经证字第37280号公证书。

先明赫公司提交若干获奖、报道、宣传的相关打印件佐证涉案商标知名度,蒙域传奇公司对此均不予认可，认为真实性无法确认。

（二）涉诉侵权人及其抗辩之权利来源查证蒙域传奇公司成立于2017年7月14日，经营范围包括餐饮管理；

销售食品；

餐饮服务；

零售烟草。

（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；

销售食品、餐饮服务、零售烟草以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；

不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。

）2017年8月1日，扎西萨康公司（甲方）与蒙域传奇公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，主要约定：扎西萨康公司将第21067866号“翟氏望京小腰”和第16500593号“望京小腰”商标普通许可蒙域传奇公司用于生产经营；

许可期限自2017年8月1日至2022年7月31日；

蒙域传奇公司必须在使用该注册商标的商品上标明自己的企业名称和商品产地，不得任意改变该注册商标的文字、图形或其组合，不得超越许可的商品范围和地域使用该注册商标。

相关商标注册证载明：第16500593号“望京小腰”商标，核准注册日期为2016年4月28日，注册人为扎西萨康公司，核定使用商品/服务为第35类，包含“广告；

商业管理辅助；

商业管理咨询；

市场分析；

商业评估；

市场营销；

自由职业者的商业管理；

商业企业迁移；

会计；

寻求赞助（截止）”；

第21067866号注册商标由圆形人像照片与“翟氏望京小腰”文字组合而成，核准注册日期为2017年10月21日，注册人为扎西萨康公司，核定使用商品/服务为第35类，包含“计算机网络上的在线广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

商业管理顾问；

特许经营的商业管理；

商业管理辅助；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场；

替他人推销；

市场营销；

广告空间出租；

进出口代理（截止）”。

蒙域传奇公司自认前述第16500593号“望京小腰”商标已被商标局撤销；

称其实际自2019年3月18日才开始使用“翟氏望京小腰”经营，此前则主要经营火锅，2019年11月20日后停止营业；

同时，蒙域传奇公司提交若干报道、企业信息公示报告打印件、微信聊天记录截图打印件、《租赁合同》及照片等用以证明涉案商标系扎西萨康公司法定代表人翟耀伟在先使用。

先明赫公司对此均不予认可，主张涉案侵权行为自前述合同签订之日即2017年8月1日起持续至今。

（三）涉案侵权行为事实查证2019年8月21日，先明赫公司委托代理人向北京市长安公证处申请进行了如下公证：公证员和公证员助理会同该委托代理人来到北京市昌平区沙河于善街中海尚湖世家北门西侧翟氏望京小腰店（以下称“该店”，该店入口处有“翟氏望京小腰”等字样），通过服务人员选购望京小腰、羊肉串及羊肉筋等菜品后，在前台以现金形式支付餐款184元并现场取得了翟氏望京小腰客单、预结单及宣传单各一张。

该委托代理人与公证员助理使用经检查过内存的手机对上述购买地的所在位置、周边环境、部分店内现状、所购菜品进行拍照，现场拍摄取得的10张照片打印件与前述单据复印件一并附公证书。

针对上述公证过程，北京市长安公证处于2019年9月4日出具（2019）京长安内经证字第41413号公证书。

经核对公证书附件，其中显示：蒙域传奇公司营业执照；

客单、预结单及宣传单抬头和菜单左侧均载有“翟氏望京小腰”，预结单加盖蒙域传奇公司发票专用章；

店铺门头招牌为圆形图案及“翟氏望京小腰”文字，工服背面标注人像照片及“翟氏望京小腰”文字。

先明赫公司另提交“翟氏望京小腰”大众点评平台网络截图打印件11张予以佐证。

在庭审陈述中，蒙域传奇公司认可前述公证取证店铺系其经营，认可公证附件所示客单和预结单系其出具，认可公证附件所示其店铺、门头招牌、工服、菜单、客单和预结单属实，同时认为其所使用情形与涉案商标不构成近似、不会造成混淆后果；

其对线上店铺真实性无异议，但主张不构成侵权。

先明赫公司对公证取证店铺相关行为坚持停止侵害诉讼请求；

自认线上店铺已撤店并明确表示在本案中不就此主张权利。

先明赫公司提交若干涉案商标对外授权许可使用合同，主张参照其2019年北京市五年加盟费129800元标准估算经济损失，但并未提交实际履行相关证据。

经核对，前述合同中，未显示有先明赫公司所主张参照标准，未显示有涉案店铺所处区县，显示2018年北京市密云区与福建省福州市五年加盟费分别有80000元、88000元的标准。

先明赫公司另提交金额为5000元、开票日期为2019年9月19日的律师费发票一张及金额为15040元、开票日期为2019年9月4日的公证费发票一张，与前述公证取证所附金额为184元的预结单一并用以证明维权合理开支，明确就本案主张购买费120元，且因公证取证涉及八案，就本案分摊主张公证费1880元。

蒙域传奇公司对前述对外授权的真实性不予认可，对前述票据的真实性认可、所对应事实不予认可，不同意给付。

上述事实，有先明赫公司提交的（2019）京长安内经证字第37280号公证书、（2019）京长安内经证字第41413号公证书、公证费发票、律师费发票、《注册商标使用许可授权书》《合作协议书》等，蒙域传奇公司提交的商标注册证、《商标使用许可合同》等证据材料以及当事人庭审陈述在案佐证。

本院认为：依据第13685299号商标注册证，先明赫公司系涉案商标的注册商标专用权人，涉案商标处于注册有效期内。

先明赫公司有权提起本案诉讼。

根据（2019）京长安内经证字第41413号公证书及庭审陈述内容，蒙域传奇公司在其在门头招牌、工服、菜单、客单和预结单使用了“翟氏望京小腰”字样。

先明赫公司主张蒙域传奇公司上述行为系在相同服务中使用与注册商标近似商标的侵权行为。

其一，蒙域传奇公司所使用的“翟氏望京小腰”文字标识在文字、读音上完全包含涉案商标。

其二，双方当事人均从事餐饮业务，被诉侵权标识使用于涉案商标核定使用的服务类别。

其三，观蒙域传奇公司所获授权许可：第16500593号“望京小腰”商标已被商标局撤销；

第21067866号“翟氏望京小腰”（文字及图）核定使用商品/服务项目为第35类，不含涉案餐饮业务，且其于菜单、客单和预结单使用“翟氏望京小腰”文字而非完整、规范使用该商标；

至于在先使用，蒙域传奇公司并未提交充分、有效证据予以证实，抢注以及商标无效事宜非本案审查范围。

综上，本院对蒙域传奇公司的不相同、不近似、不混淆以及合法来源和合法使用抗辩意见不予采纳，认定其未经商标注册人许可，在相同服务中使用与注册商标近似商标，容易导致混淆，其行为构成侵犯先明赫公司注册商标专用权行为，应承担停止侵害和赔偿损失的责任。

关于赔偿损失的数额，因无涉案侵权行为所致实际损失或违法所得的直接证据，而先明赫公司所提交的授权许可使用费证据可参照性较弱，本院在此基础上综合考量涉案商标知名度、被诉侵权标识具体使用情形、侵权行为所在区域、店铺经营规模、可证实的侵权行为持续时间以及侵权行为人主观过错等侵权情节，对先明赫公司所主张的经济损失数额予以酌定调整、部分支持。

关于合理开支，公证取证与委托律师出庭诉讼事实存在，有票据在案佐证，公证费分摊主张合理，本院予以全额支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：一、被告蒙域传奇（北京）餐饮管理有限公司于本判决生效后立即停止侵犯第13685299号“望京小腰”注册商标权专用权的行为，即停止在其店铺门头招牌、工服、菜单、客单、预结单使用“望京小腰”文字；

二、被告蒙域传奇（北京）餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京先明赫科技发展有限公司经济损失30000元及合理开支7000元，以上共计37000元；

三、驳回原告北京先明赫科技发展有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告蒙域传奇（北京）餐饮管理有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2840元，由原告北京先明赫科技发展有限公司负担2115元（已交纳），由被告蒙域传奇（北京）餐饮管理有限公司负担725元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。