中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申6718号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福州家奇艺建材有限公司。

住所地:福建省福州市仓山区下渡街道先锋路**富城先锋小区**楼**03店面。

法定代表人:熊伟平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱盛奕，男，该公司工作人员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建金戈铁甲建材有限公司。

住。

住所地:福建省福州市闽侯县上街镇国宾大道**（闽侯县恒盛特艺有限公司内）**厂房/div> 法定代表人:林桂焰，该公司执行董事。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁德市东侨经济开发区玖宏涂料经营部。

经营场所：福建省宁德市东侨经济开发区东侨大道**建闽小区**楼**店。

经营者:郑贵银，男，1971年4月10日出生，汉族，住福建省霞浦县。

以上两被申请人共同委托诉讼代理人：乐宣浪，福建元一律师事务所律师。

再审申请人福州家奇艺建材有限公司（以下简称家奇艺公司）因与被申请人福建金戈铁甲建材有限公司(以下简称金弋铁甲公司)、宁德市东侨经济开发区玖宏涂料经营部(以下简称玖宏涂料经营部)侵害商标权纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2019）闽民终1189号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

家奇艺公司申请再审称，（一）家奇艺公司在第2类商品上注册有第16467748A号“金戈铁甲”商标（以下简称涉案商标），金戈铁甲公司故意在“色彩专家”擦色剂商品上使用涉案商标，构成商标侵权。

（二）金戈铁甲公司无法证明其在先使用涉案商标并有一定影响，不属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条规定的“注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用”的情形。

金戈铁甲公司在一审庭审时自认，2016年之后没有再生产销售被诉侵权产品。

金戈铁甲公司没有提交证据证明被诉侵权商品在其主张的在先使用期间内的销量及知名度等。

（三）二审判决对涉案证据认定有误。

请求本院：撤销二审判决；

判令两被申请人立即停止使用涉案商标，赔偿经济损失30000元及为调查支出的费用3000元。

本院经审查认为，本案的焦点问题是在案证据是否可以证明金戈铁甲公司在涉案商标申请注册前，已经在擦色剂商品上使用与涉案商标近似的被诉侵权标识且具有一定影响。

商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”本案中，在案证据除相关产品实物外，没有足够的证据能够证明金戈铁甲公司在“擦色剂”商品上在先使用被诉侵权标识，并具有了一定影响。

相反，金戈铁甲公司在本院询问时陈述，擦色剂商品是个量小、偏门小众的产品，其主打产品是建筑涂料，只是顺带销售擦色剂。

因此，金戈铁甲公司有关其行为属于商标法第五十九条第三款规定情形的主张，缺乏足够的证据。

二审法院在此基础上的相关认定缺乏事实和法律依据，再审时应就金戈铁甲公司是否构成在先使用并具有一定影响进行审查，并对再审申请人有关损害赔偿的诉讼请求是否成立，依法作出认定。

综上，家奇艺公司的申请再审理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令福建省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。