江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏08民初133号 原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛金豆，上海申浩律师事务所律师。

被告：淮安市乐士饮料有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路7号。

法定代表人：季树生，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：苏坡，江苏瀛广达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘凤歌，江苏瀛广达律师事务所律师。

被告：淮安市淮安区乐事无限饮料厂，住所地江苏省淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号。

法定代表人：马玉凤，该厂厂长。

委托诉讼代理人：苏坡，江苏瀛广达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘凤歌，江苏瀛广达律师事务所律师。

第三人：枣庄市东方乐饮品有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区榴园镇跃进路8号。

法定代表人：闫桂超，该公司执行董事。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）诉被告淮安市乐士饮料有限公司（以下简称乐士公司）、被告淮安市淮安区乐事无限饮料厂（以下简称乐事厂）、第三人枣庄市东方乐饮品有限公司（以下简称东方乐公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告均瑶公司的委托代理人李疆，被告乐士公司、乐事厂的共同委托代理人苏坡、刘凤歌到庭参加诉讼。

第三人东方乐公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

均瑶公司向本院提出诉讼请求：1、二被告立即停止对原告第9562548号“”注册商标专用权的侵害,即立即停止生产、销售案涉带有“胃动力”、“随怡胃动力”、“乐事无限胃动力”等字样的乳酸菌饮品；

2、判令二被告赔偿原告经济损失人民币合计60万元（含原告为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费）；

3、判令二被告共同负担本案诉讼费用及保全费用。

事实和理由：原告系国内乳制品行业的龙头企业之一。

2012年8月21日，原告经核准注册了第9562548号商标，核定使用的商品为第29类，注册有效期限至2022年8月20日。

2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市，原告斥巨资进行广告宣传，在全国具有广泛影响力。

2018年10月22日，原告代理人在公证员的公证下，购买标有“胃动力”字样的饮品三瓶，购买行为和证据材料已由公证人员公证，并出具（2018)湘长麓证民字第9882号公证书。

二被告擅自在其生产、销售的乳酸菌饮品上使用了与原告商标相近似的“胃动力”标识，容易导致相关公众的混淆，其行为严重侵害了原告的注册商标专用权，侵占了原告的市场份额，请求判如所请。

乐士公司辩称，1、乐士公司具有合格的食品生产许可证，“随怡”注册商标经商标专用权人乐事厂授权使用，乐士公司委托生产并销售“随怡”注册商标的乳酸菌饮料合法。

2、原告注册的“味动力”商标核定使用商品为第29类，乳酸菌饮料属于3202乳酸饮料（果制品、非奶）商品，原告注册的“味动力”商标在乳酸菌饮料上不具有注册商标专用权。

3、乐士公司的商品与原告生产的商品不会产生混淆。

双方产品整体布局相差很大，乐士公司的商品在显著位置标注“随怡”商标，“味动力”与“胃动力”仅仅在读音上有相同之处，但字形、含义完全不一样。

“胃动力”是固有词汇，被广泛应用到食品、药品、医药等方面，一般特指肠胃功能，“味动力”是拼凑的词语。

“胃动力”是乐士公司对其产品功能的广告描述，是正当使用。

4、乐士公司没有攀附原告商标的恶意，两款产品价格差距较大，乐士公司规模小、销量小，销售范围窄，乐士公司的包装标识形成完整的功能描述体系。

6、原告在2017年底以“胃动力”等字样申请注册商标均被驳回，原告的诉讼行为并非出于维权的善意行为，涉嫌品牌垄断，恶意获利。

乐事厂辩称，我厂具有食品生产许可证，接受乐士公司委托进行加工生产是合法行为，产品包装系乐士公司提供，与我厂没有关系，且我厂与乐士公司签订的委托加工合同约定相关责任由乐士公司承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对本案事实，本院认定如下： 均瑶集团乳业股份有限公司成立于1998年8月5日，2018年12月3日变更企业名称为原告，经营范围为乳制品生产（液体乳：巴士杀菌乳、灭菌乳、酸乳）、饮料（蛋白饮料、其他饮料类）生产等，股东为上海均瑶（集团）有限公司、上海淳心瑶投资管理中心（有限合伙）。

均瑶集团上海食品有限公司成立于2000年1月5日，系自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，原告系该公司股东。

2012年8月21日，均瑶集团乳业股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第9562548号“”商标，核定使用商品为第29类豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、乳清、牛奶制品、凝乳、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、酸奶、奶昔，注册有效期至2022年8月20日。

2019年4月1日，该商标经核准注册人名义变更为原告。

2014年至2018年，原告关联公司上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司分别与各广告商签订广告发布合同，陆续在CCTV-6、东方卫视、山西卫视、湖南卫视、黑龙江卫视、山东卫视、天津卫视、深圳卫视、浙江卫视、广东广电卫视、辽宁卫视、四川卫视、东南卫视、湖北卫视等电视频道以及“腾讯视频”、“优酷”、“爱奇艺”等网络视频平台投放内容为“均瑶”、“均瑶乳业”或“均瑶味动力”系列产品广告。

2017年1月9日，原告生产的“味动力”牌含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“2016年度湖北名牌产品”称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

上海均瑶（集团）有限公司曾申请注册“胃动力”商标、“胃动力均瑶”商标，但其申请均被驳回。

乐士公司成立于2011年10月30日，经营范围为食品生产、销售，住所地为淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路7号。

2016年，乐士公司获得食品生产许可证，食品类别为饮料。

乐事厂成立于2015年3月16日，经营范围为饮料生产、销售，住所地为淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号。

2016年7月21日，乐事厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册第16969325号“随怡”商标，核定使用商品为第32类果汁冰水（饮料）；

花生乳（无酒精饮料）；

奶茶（非奶为主）；

汽水；

植物饮料；

无酒精果茶；

无酒精饮料；

杏仁乳（饮料）；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

，注册有效期至2026年7月20日。

乐事厂主张其已将“随怡”注册商标授权给乐士公司使用。

安徽省淮北市国信公证处出具的落款时间为2018年11月22日的（2018）皖淮国公证字第7898号公证书载明：公证员王某、公证员助理黄天明及申请人安徽宏玮律师事务所指定的参加人虞勇森于2018年10月16日来到铜陵市××区××大道，在门头显示有“吉多利生活购物广场”字样的店铺内，虞勇森购买了名称显示为“诱惑胃动力WEIDONGLI乳酸菌风味饮品洪威”等字样、“诱惑胃动力weidongli乳酸菌风味饮品洪威”。

等字样的饮品各两瓶；

“胃动力乳酸菌饮品草莓味乐事无限”等字样的饮品一箱并取得“购物小票”一张。

根据公证书附图及当庭拆封查验公证实物，被诉侵权产品瓶身包装以红色为主色调，瓶身正背面显著位置均以较大字号突出印有“胃动力”字样，其上方以较小字体印有“天天快消化肠胃好轻松”，其下方以较小字号印有“乳酸菌饮品”、“草莓味”、“净含量：340ml”，瓶身一侧面以更小字体印有“乐事无限®”字样，另一侧面以很小字体印有“产品类别：发酵型乳酸菌饮品（杀菌型）”、“配料：纯净水、脱脂奶粉……”、“委托商：乐士公司地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路7号”、“受委托方：东方乐公司地址：山东省枣庄市峄城区榴园镇跃进路8号”、“制造商：乐事厂地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号”。

被告乐士公司、乐事厂对该款产品为其生产、销售没有异议。

湖南省长沙市麓山公证处出具的落款时间为2018年12月5日的（2018）湘长麓证民字第9882号公证书载明：公证员唐某、该公证处其他工作人员易玉姣及申请人均瑶集团乳业股份有限公司的委托代理人赵健杰于2018年10月22日11时27分来到位于长沙市××与××路交汇处的“和一湘科大酒店”，并一同进入该酒店来到七楼0720房的一处标有“720江苏慕卡生物”字样的展位，公证员使用公证处提供的一台华为手机对该展位内外观现状进行了拍照，共拍得照片四张。

接着，赵健杰向该展位内工作人员进行了咨询，咨询过程中取得了标有“胃动力”等字样的饮品三瓶。

根据公证书附图及当庭拆封查验公证实物，被诉侵权产品中1瓶瓶身包装以红色为主色调，瓶身正背面显著位置均以较大字号突出印有“胃动力”字样，其上方以较小字体印有“美味更养胃畅养胃动力”、“随怡®”，其下方以较小字号印有“乳酸菌饮品”、“净含量：340ml”，瓶身一侧面以很小字体印有“产品类别：乳酸菌饮品（杀菌型）”、“配料：纯净水、脱脂奶粉……”、“委托商：乐士公司地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路7号”、“制造商：乐事厂地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号”。

被诉侵权产品另外1瓶瓶身包装以蓝色为主色调，瓶身正背面显著位置均以较大字号突出印有“胃动力”字样，其上方以较小字体印有“天天快消化肠胃好轻松”、“100%进口奶源”，其下方以较小字号印有“乳酸菌饮品”、“净含量：340ml”，瓶身一侧面以更小字体印有“乐事无限®”字样，另一侧面以很小字体印有“产品类别：乳酸菌饮品（杀菌型）”、“配料：纯净水、脱脂奶粉……”、“委托商：乐士公司地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路7号”、“制造商：乐事厂地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号”。

被告乐士公司、乐事厂否认该款产品为其生产、销售。

江苏省苏州市苏州公证处出具的落款时间为2019年2月26日的（2019）苏苏证经内字第335号公证书载明：公证员卓某、该公证处工作人员吴宇于2019年1月30日随申请人均瑶公司的委托代理人范艳良来到江苏省阜宁县。

公证员卓某、该公证处工作人员吴宇随申请人均瑶公司的委托代理人范艳良进入门牌号显示“向阳东路132”、照片印有“好旺超市”字样的商家，监督范艳良以普通消费者身份通过支付宝手机扫码付款的方式购买了标有“乐事无限胃动力”字样、净含量为“1L”的饮料两瓶。

根据公证书附图及当庭拆封查验公证实物，被诉侵权产品瓶身包装以蓝色为主色调，瓶身正背面显著位置均以较大字号突出印有“胃动力”字样，其上方以较小字体印有“天天快消化肠胃好轻松”，其下方以较小字号印有“乳酸菌饮品”、“原味”、“净含量：1L”，瓶身一侧面以更小字体印有“乐事无限®”字样，另一侧面以很小字体印有“产品类别：发酵型乳酸菌饮品（杀菌型）”、“配料：纯净水、脱脂奶粉……”、“委托商：乐士公司地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路7号”、“受委托方：东方乐公司地址：山东省枣庄市峄城区榴园镇跃进路8号”、“制造商：乐事厂地址：淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号”。

被告乐士公司、乐事厂否认该款产品为其生产、销售。

原告还提供联合信任时间戳服务中心出具的可信时间戳认证证书，该证书载明申请时间为2019年9月4日，证明被告乐事厂授权的随怡食品旗舰店等商家在网络上大量销售侵权产品。

国家工商总局商标局曾于2015年7月16日批复内蒙古自治区工商局，内容为乳酸饮料（果制品，非奶）是《类似商品和服务区别表》第32类的国内商品。

被告提供胃动力不足的百度百科词条截屏图片一张，证明胃动力是一个固有词汇，指的是胃部肌肉的收缩蠕动力，包括胃部肌肉收缩的力量和频率，被广泛运用于乳酸菌饮料的包装上，胃动力是对产品功能的描述。

被告提供乳酸菌饮料的百度百科词条截屏图片一张，证明乳酸菌饮料具有帮助消化的作用。

被告提供乐士公司于2018年7月10日与台州派申印业有限公司签订的标签购销合同一份，所购产品为随怡乳酸菌标签，数量/公斤为1000，证明被告产量很小，不会对原告产品构成市场冲击。

被告还提供乐士公司与乐事厂于2018年8月1日签订的合同一份，证明乐士公司提供瓶子和外包装给乐事厂从事加工灌装。

该合同主要内容为：1、随怡商标租给乐士公司使用；

二、乐事厂无权销售，乐事厂必须根据乐士公司订单生产。

乐士公司主张被诉侵权产品使其生产并经营，不是东方乐公司生产，一切法律责任均与东方乐公司无关。

本院认为，均瑶公司系涉案第9562548号“”注册商标的商标注册人，其享有的注册商标专用权依法应受保护。

原告在公证员的监督下取得涉案被诉侵权商品，该商品上标注的委托商为乐士公司、生产商为乐事厂，地址信息也与乐士公司、乐事厂住所地一致，乐士公司、乐事厂未能提供证据推翻公证文书真实性的情况下，本院认定涉案被诉侵权产品系乐士公司委托乐事厂生产。

尽管涉案权利商标核定使用的商品范围没有明确列入“乳酸菌饮品”、“乳酸菌饮品（杀菌型）”、“发酵型乳酸菌饮品（杀菌型）”，但是标识“乳酸菌饮品”、“乳酸菌饮品（杀菌型）、“发酵型乳酸菌饮品（杀菌型）”的被诉侵权产品的配料均含有脱脂奶粉，与涉案权利商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主的）”均含有“奶”的成分，且两者在商品功能、用途、销售渠道、消费对象方面均高度重合，可以认定为属于类似商品。

原告享有专用权的第9562548号注册商标“”系图文组合商标，从视觉效果及呼叫功能看，“味动力”文字不仅占据了主要位置，也是相关消费人群对该商标的主要呼叫依据，因此，“味动力”系该商标的主要识别部分。

“味”与“胃”均属同一读音，只是文字书写不同，“味动力”、“胃动力”整体结构和呼叫方面完全一致。

被诉侵权产品“胃动力”标识与原告商标的商标构成要素和整体均比较接近，可以认定被诉侵权产品“胃动力”标识与原告商标构成近似。

被诉侵权产品瓶身正背面的显著位置上以较大字号独立印有“胃动力”字样。

与瓶身上方的“随怡®”及侧面的“乐事无限®”相比，“胃动力”标识更为突出和醒目、更易为相关公众识别，事实上发挥了相关公众识别商品来源的作用，故本院依法认定被诉侵权产品上使用的“胃动力”标识系商标性使用。

“胃动力”虽然是一个固有词汇，指胃部肌肉的收缩蠕动力，包括胃部肌肉收缩的力量和频率，但如果用于描述商品功能，应当在商品上标注“促进胃动力”、“提升胃动力”、“激活胃动力”等字样，被诉侵权产品上仅标注“胃动力”这个中性医学名词，并不能达到描述产品功能的作用。

被诉侵权产品瓶身正背面的显著位置上仅突出使用“胃动力”三个字，在原告商标具有较高的市场知名度的情况下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，被告明显具有攀附原告涉案商标的主观故意，可以认定容易导致相关公众造成混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告乐士公司销售涉案被诉侵权产品，被告乐事厂灌装生产涉案被诉侵权产品，均侵害了原告均瑶公司的注册商标专用权，应当共同承担对其生产、销售行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于被告因商标侵权行为所获利益以及均瑶公司因侵权所遭受损失均难以确定，因此本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、期间、后果、乐士公司、乐事厂的过错程度、均瑶公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素依法酌定被告乐士公司、乐事厂共同赔偿原告均瑶公司经济损失及维权支出的合理费用合计人民币15万元。

综上，原告均瑶公司的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告淮安市乐士饮料有限公司、淮安市淮安区乐事无限饮料厂立即停止生产、销售侵犯原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的商品；

二、被告淮安市乐士饮料有限公司、淮安市淮安区乐事无限饮料厂于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失、合理维权费用15万元；

三、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费9800元，财产保全费4020元，合计13820元，由原告均瑶公司负担10365元，由被告淮安市乐士饮料有限公司、淮安市淮安区乐事无限饮料厂负担3455元 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本四份，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。