广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1322号上诉人（一审原告）：林学星，男，1987年4月8日出生，汉族，身份证住址广东省怀集县。

委托诉讼代理人：蓝伟平，广东信步律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：佛山市裕展不锈钢有限公司，住所地广东省佛山市顺德区陈村镇潭洲工业区三路**力源金属物流城******。

法定代表人：赖永忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：洪泽滢，广东广立信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢华雄，广东广立信律师事务所律师。

上诉人林学星因与被上诉人佛山市裕展不锈钢有限公司（以下简称裕展公司）侵害外观设计专利权纠纷（专利号：ＺＬ20153044××××.Ｘ，以下简称涉案专利）一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2358号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

林学星的委托诉讼代理人蓝伟平与裕展公司的委托诉讼代理人洪泽滢、谢华雄依法到庭参加诉讼活动。

本案现已审理终结。

林学星上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；

2.依法判令裕展公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：1.一审法院违背了被诉侵权设计与授权外观设计比对原则，将极为细微的差别点作为比对重点，有违整体观察综合判断的比对原则。

2.保护膜是作为区分不同厂家的不锈钢板材的主要附着物，不锈钢市场上主要通过附着的保护膜来区分各家产品，保护膜重要性不言而喻。

3.被诉侵权设计与授权外观设计高度相似，均由三角扇形鱼头和箭头组成，二者的不同之处仅为中间圆形内的细微差别，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

4.裕展公司委托案外人加工被诉侵权产品，即共同制造被诉侵权产品，且其提交的证据没有一一对应，合法来源抗辩不成立。

裕展公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

林学星向一审法院提起诉讼，请求判令：1.裕展公司停止制造、销售侵犯林学星ＺＬ20153044××××.Ｘ专利的侵权产品，销毁库存侵权产品、侵权宣传画册及制造侵权产品的专用模具；

2.裕展公司赔偿林学星经济损失及维权费用合计10万元；

3.裕展公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：林学星是ＺＬ20153044××××.Ｘ“钢板板材保护膜贴（鱼头）”外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2015年11月9日，授权公告日为2016年4月6日，专利年费已于2019年7月3日缴纳。

专利证书简要说明显示该专利设计要点在于产品的图案，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。

该专利授权公告图片见附图一。

（2019）粤佛岭南第5986号公证书载明，2019年6月28日，林学星的代理人在公证员及公证处工作人员的监督陪同下，来到广东省佛山市顺德区“力源金属物流城”广场标识为“佛山市裕展不锈钢有限公司”的公司，购买了自编“材质：304，表面：砂板，规格0.75*1219*2438（数量2）、材质：304，表面：砂板，0.46*1219*2438（数量1）”的板材，并从该公司当场取得了配送单一张，配送单显示客户为“唯家”，业务员为李欢隆。

当庭拆开公证封存的公证物，里面为一块不锈钢板，被诉侵权产品为钢板上贴有的保护膜。

保护膜的图案为四列一大一小的鱼头图案重复排列，横向大、小鱼头图案交错。

大鱼头图案近似三角形，左右各半，其左半部分为实心色块，右半部分为竖条纹。

中间有圆形，圆形左半边为空白，右半边为条纹。

鱼头下方有“SUS304”字样。

小鱼头图案和大鱼头图案设计元素相同（具体外观见附图二）。

经比对，林学星认为被诉侵权设计与林学星专利整体视觉无实质性差异，构成近似侵权。

裕展公司认为两者的区别在于：1.颜色不同；

2.大鱼头和小鱼头的排列顺序不同，林学星专利小鱼头和大鱼头平行排列，被诉侵权设计大、小鱼头排列；

3.鱼头中间的圆形设计不同，林学星专利为空白，被诉侵权设计圆形右半部分为条纹，左半部分为空白；

4.“SUS304”字体不同，林学星专利字体为黑粗体，被诉侵权设计字体没有加粗且在“SUS304”右下角下有循环使用的图案。

“SUS304”只是不锈钢材的材料名称，并非特定字眼。

林学星专利在使用“SUS304”时没有特别设计字体的特征，不具有设计新颖性。

综上，两者既不相同也不近似，被诉侵权产品不落入林学星专利保护范围。

裕展公司称其一直以其拥有的“裕展”商标对外进行生产经营活动，并提交了第10439059号商标注册证及该商标查询信息、一张商标使用的图片作为证据。

商标注册证显示“裕展”商标注册人为裕展公司，注册日期为2013年3月28日，核准类别为第6类，包括钢板、金属板条等。

商标流程信息显示该商标初审公告日期是2012年12月27日。

两张照片打印件显示该“裕展”商标印刷在保护膜上的情况。

裕展公司拟证明其与林学星之间存在承揽合同关系及被诉侵权产品具有合法来源，向一审法院提交了“李欢隆”的身份证复印件，微信聊天记录截图打印件、裕展配送单、民开群公司加工单、《支出证明单》、《收款收据》、银行对账单、民开群公司营业执照及工商登记资料等证据。

林学星确认了微信聊天记录截图内容的真实性，聊天记录显示林学星微信“唯家”向裕展公司下单“304#磨砂鱼头膜0.76×1220×3050=40件0.76×1220×2440=60件0.46×1220×2440=20件”要求裕展公司报价，并咨询裕展公司“现在几件板，做一个门”，裕展公司称“我不知道，我这里只卖板，没做加工”，裕展公司开具一个手写的客户订单给林学星，显示了价格及裕展公司联系人为“裕展李欢隆”，林学星问裕展公司是否需要订金，裕展公司称不用。

后来裕展公司问林学星什么时候过来拉板，6月28日语音记录显示裕展公司问林学星“搞好没”，裕展公司称“磨好了磨好了，在加工厂那里没拉回来给我”，双方就拉货问题进一步沟通。

民开群公司加工单显示日期为2019年6月28日，共有18项加工项目，其中有两款备注为“贴304#7C鱼膜”，名称为“304/砂”规格为0.76*4*8（数量2）0.46*4*8（数量1），单价均为6元；

该加工单上有民开群公司的公章。

《支出证明单》、《收款收据》各一张，均有民开群公司的财务专用章，显示收到裕展6月份加工费19314元，经手用款人及收款单位处有“莫文超”的签名。

“赖永忠”农业银行个人明细对账单显示2019年7月30日转账给莫文超19314元。

裕展公司企业信用公示信息显示“赖永忠”为裕展公司股东之一。

裕展公司还提出了现有设计抗辩，提交了：1.网页打印件，显示新浪博客“人生就像股市”的作者在“http://blog.sina.com.cn/ytbhm”网址发布了《关于不锈钢鱼头保护膜的真假鉴别》一文，该博文经法庭当庭演示。

网页显示该文章发布时间为2013年4月27日。

该文章展示了第6144172号注册商标证，显示商标权人为佛山市禅城区金铭豪装饰材料销售部，核定使用商品为第17类，有效期自2010年6月7日至2020年6月6日；

微博上还展示了包裹着印刷着鱼头图案的膜（具体外观见附图三）；

2.申请/注册号150226商标查询信息一份，显示力拓加铝公司于1981年9月15日获准注册的第150226号“”商标信息，该商标核定商品使用类别为第9类，包括电导体、电导体附件及配件，即接头、终端、终端修理套管、夹线板、夹子、抽头、连接器、铠装棒和摇动减震器；

3.申请/注册号5079287商标查询信息一份，显示力拓加铝公司于2009年1月14日获准注册的第5079287号“”商标，核定商品使用类别为第6类，包括未加工和半加工的普通金属合金、铝薄板、铝合金薄板、铝锭等。

庭审中，裕展公司明确以上述证据作为现有设计比对对象。

经比对，林学星认为比对文件都是单一的标识，与被诉侵权产品的设计不构成相同或近似。

林学星在庭审称推定裕展公司存有库存产品，并认为裕展公司制造了被诉侵权产品，必定存在相关模具，其请求销毁侵权画册所指的是销毁产品图片的宣传单，但林学星并无证据向一审法院提交以证明库存、制造专用模具及宣传单的情况。

裕展公司认为其只是钢材销售商，其没有实施制造、销售被诉侵权产品的行为，没有印刷被诉侵权产品的图册，也没有库存被诉侵权产品。

对于林学星主张的赔偿及合理费用支出，林学星并无提交证据，请求法院一并酌定裕展公司的赔偿数额。

裕展公司认为林学星主张10万元赔偿没有依据，裕展公司经营销售的是不锈钢板材，被诉侵权产品作为保护膜，经济价值很低。

另查明，裕展公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万元，成立于2008年4月17日，经营范围为销售不锈钢材料、金属材料、建筑材料、五金配件、装饰材料、金属制品、不锈钢制品。

民开群公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为莫文超，成立日期为2012年11月21日，注册资本为3万元，，住所地在佛山市顺德区之三经营范围为主营金属制品业。

一审法院认为，林学星是涉案专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售侵害涉案专利的产品。

关于裕展公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的问题。

《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

本案中，林学星向裕展公司微信询问304#磨砂鱼头膜及钢板规格要求裕展公司报价，是买卖合同关系中要约邀请的行为，林学星虽然询问产品的具体型号、贴膜的图案的报价，但并不属于个性化的定制业务，裕展公司报价的行为属于要约，双方之间的交易行为属于买卖合同关系。

故对裕展公司称双方是承揽合同关系的抗辩，一审法院不予采纳。

公证书显示林学星从裕展公司处购买了钢板一批，钢板上贴有被诉侵权的鱼头图案保护膜，故一审法院认定裕展公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

裕展公司的经营范围为销售不锈钢、五金制品，并不包含保护膜的制造，且被诉侵权产品上并无标识制造商，裕展公司也否认制造了被诉侵权产品，虽裕展公司提交的证据显示其委托了民开群公司贴“304#7C鱼膜”，但现有证据并不能证明裕展公司是被诉侵权设计的提供方，故林学星指控裕展公司制造了被诉侵权产品，证据不足，一审法院不予支持。

关于合法来源抗辩的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

裕展公司提交的《支出证明单》、《收款收据》及银行个人明细对账单，可认定裕展公司与民开群公司存在加工业务往来。

裕展公司提交的民开群公司加工单显示2019年6月28日其向民开群公司下单贴“304#7C鱼膜”，下单的时间、产品的名称型号、数量与被诉侵权产品的情况基本相符，且该加工单上有民开群公司的公章，结合裕展公司的经营范围、裕展公司与民开群公司的转账记录等，且无证据显示裕展公司有明知或应知被诉侵权产品涉嫌侵权的情况，故一审法院采信裕展公司的主张，认定裕展公司合法来源抗辩成立。

关于现有设计抗辩的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，本法所称的现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《最高人民法院》第九条的规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能及产品销售、实际使用的情况等因素。

裕展公司为证实其主张提交了第150226号“”、第5079287号“”注册商标信息，与本案林学星主张的专利权的权利类别不一致，该两注册商标核定使用的商品种别与本案被诉侵权产品设计对应的产品钢板板材保护贴膜，在产品用途上没有共同性，不属于相同或相近种类产品，两者缺乏比对基础，裕展公司以该两份对比文件提出的现有设计抗辩理由不能成立。

裕展公司提交的新浪博客“人生就像股市”的作者在“http://blog.sina.com.cn/ytbhm”网址发布了《关于不锈钢鱼头保护膜的真假鉴别》一文，网页显示该博文发布时间为2013年4月27日，且该博客为开放性质，虽林学星质疑博文发布的真实时间，但并无提交相反证据予以证明，故一审法院认定该博文可作现有设计的比对文件。

将博文中展示的附图与被诉侵权产品进行比对，博文两附图中显示印刷有鱼头图案的保护膜，但保护膜为卷起来的状态，无法看到保护膜的整体图案。

一审法院认为，鱼头的组合排列有多种变化，林学星专利设计并非单一的鱼头图案，而是由大小鱼头有序排列而成的整体图案。

博文的附图未揭示现有设计的全部图案，就其已展示的图案而言，被诉侵权产品与其既不相同，也不近似，故裕展公司据此主张现有设计抗辩，一审法院不予采纳。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异的，应当认定两者相同或近似。

被诉侵权产品为钢板板材保护膜贴，与林学星专利设计为同类产品。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉侵权产品为钢板板材保护膜贴，钢板板材非终端产品，通常是作为制作其他不锈钢产品的原材料，比如门窗。

而钢板板材保护膜贴的作用就是在销售不锈钢板材、制造、销售不锈钢制品过程中，防止不锈钢表面磨花。

在终端产品使用时，该保护膜贴通常是撕去的。

对于终端产品使用者，当然不排除保留保护膜贴的可能性。

故被诉侵权的保护膜贴的一般消费者应当主要是不锈钢板材产品的制造商、销售商、不锈钢制品的制造商、销售商以及极少数的终端产品使用者。

对于不锈钢板材产品的制造商、销售商、不锈钢制品的制造商、销售商，作为业内经营者，对保护膜贴产品具有一定的了解，对于各种产品的区别点较为容易注意到。

作为极少数的终端产品使用者，排除功能性的用途，对于美感有较高的注意度，亦容易注意到各种产品的区别点。

将被诉侵权保护膜贴和林学星专利设计进行比对，被诉侵权膜贴鱼头图案中间的圆形，一半是空白，一半是条纹，而林学星专利设计中间为一完整的空白圆形。

被诉侵权设计大、小鱼头交错排列，而林学星专利为平行排列。

该些不同点较为容易被注意到，对整体视觉效果有实质性的影响。

故被诉侵权设计与林学星专利设计既不相同也不近似，不构成侵权。

鉴于被诉侵权产品未落入林学星专利保护范围，不构成侵权，故林学星的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第十一条第二款、第二十三条第四款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回林学星的全部诉讼请求。

案件受理费2300元，由林学星负担。

本案二审期间，林学星、裕展公司均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

综合林学星的上诉理由及裕展公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.裕展公司主张的合法来源抗辩是否成立。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”根据该司法解释第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者均由大小近似三角扇形鱼头图案排列组成，三角扇形鱼头图案左半部分为蓝色实心，右半部分为斑马竖条纹设计，每个鱼头图案下方均标识“SUS304”字样。

两者的不同点为：1.涉案专利大小鱼头图案中部有圆形空白，而被诉侵权设计大小鱼头图案中部有半圆形空白，即一半是空白、一半是条纹；

2.涉案专利小鱼头图案约为大鱼头图案二分之一大小，而被诉侵权设计小鱼头图案约为大鱼头图案六分之一大小；

3.涉案专利大小鱼头图案呈平行排列，而被诉侵权设计大小鱼头图案呈交错排列。

本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为膜贴，主要用于保护不锈钢板材表面，在实际使用时要将膜贴揭除。

对于此类膜贴产品，其主要购买者和使用者为不锈钢板材制造商、销售商，应以其知识水平和认知能力来判断。

由于不锈钢板材制造商、销售商接触不同种类膜贴产品较多，对相应产品有一定了解，较容易注意到不同产品之间的区别设计。

因此，上述三个不同点，不属于局部细微差异，对产品整体视觉效果具有显著影响。

被诉侵权设计与涉案专利设计不相同也不近似，不构成外观设计侵权。

一审判决相关认定正确，本院予以维持。

林学星该上诉理由缺乏理据，本院不予支持。

由于本案被诉侵权设计没有侵犯林学星的专利权，故对裕展公司主张的合法来源抗辩没有必要进行审查。

综上所述，林学星上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人林学星负担。

本判决为终审判决。